張憶峰

華中師范大學(xué)，湖北 武漢 430079

當(dāng)案件涉及到對(duì)涉外民事商事的審查裁判時(shí)，首先需要通過識(shí)別以確定該案件應(yīng)該適用哪一沖突規(guī)范，只有查明了外國(guó)實(shí)體法的具體內(nèi)容，法院才能夠更加準(zhǔn)確地援引更具體的實(shí)體法中的內(nèi)容來審查處理當(dāng)事人之間的復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一、概述

外國(guó)法的查明制度，在國(guó)際私法適用的過程中所體現(xiàn)出來的重要性是不言而喻的。在二十一世紀(jì)，科技的進(jìn)步和交通便利程度的大幅提升，各國(guó)之間貿(mào)易往來增多帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也促進(jìn)了國(guó)與國(guó)之間的文化傳播，這樣日益加深的經(jīng)濟(jì)文化方面的交流不可避免的導(dǎo)致涉外糾紛增多。在這樣的經(jīng)濟(jì)文化氛圍中，我們要對(duì)外國(guó)法查明制度的認(rèn)識(shí)提高到更深的層次，這樣才有利于促進(jìn)中國(guó)與各國(guó)之間的民商事糾紛完美解決，提升中國(guó)的國(guó)際地位和綜合實(shí)力。

二、外國(guó)法的性質(zhì)之爭(zhēng)

(一)外國(guó)法是一般事實(shí)

持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，外國(guó)法中的相關(guān)事實(shí)與國(guó)際私法案件中的相關(guān)事實(shí)其實(shí)沒有本質(zhì)區(qū)別，因此外國(guó)法可以在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)直接性的適用，法院不得干涉外國(guó)法律的適用。采取這種做法當(dāng)然也有其內(nèi)在的理論依據(jù)：既然在適用沖突規(guī)范時(shí)所指引的外國(guó)法是一般事實(shí)，那么就應(yīng)該根據(jù)民商事訴訟中的舉證責(zé)任原則，規(guī)范證明責(zé)任在于當(dāng)事人。

(二)外國(guó)法是一種特殊事實(shí)

有學(xué)者的觀點(diǎn)是把外國(guó)法律看做一種特殊的事實(shí)，否定與案件事實(shí)類型相同的事實(shí)，同時(shí)外國(guó)法不是指案件的一般事實(shí)，而是特指更加具有事實(shí)意義的一系列特殊附加事實(shí)。這種觀點(diǎn)一方面主張應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，另一方面又主要在某些情況下，法院是可以直接認(rèn)定的。

(三)外國(guó)法是一種替代事實(shí)

此種觀點(diǎn)的視角與第二種觀點(diǎn)的視角有一定的聯(lián)系，但是出發(fā)點(diǎn)并不截然相同。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，外國(guó)法律是一種替代性事實(shí)。當(dāng)事人可以意思自治，自由選擇任意性的外國(guó)法律規(guī)范。

(四)外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法效力相同

持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)國(guó)法通過沖突規(guī)范將外國(guó)法納入其國(guó)內(nèi)法律規(guī)范體系，使之成為國(guó)內(nèi)法的組成部分。因此，對(duì)于外國(guó)法律內(nèi)容的確定應(yīng)該和國(guó)內(nèi)規(guī)范內(nèi)容都是通過同一程序，外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法的在適用上可以說是沒有特別大的不同之處。

三、外國(guó)法內(nèi)容無法查明時(shí)的解決方法

(一)替代性適用，目前世界上多數(shù)法域認(rèn)同此方法。至于取代國(guó)內(nèi)法的原因，則有各種解釋。部分學(xué)者主張，當(dāng)外國(guó)法無法查明時(shí)，可以直接適用內(nèi)法域的具體法律規(guī)范。不僅有利于案件的及時(shí)解決，也是最有利于當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的解決方式。如果具體案件的當(dāng)事人不能對(duì)外國(guó)法律的內(nèi)容證明到排除合理懷疑的程度，那么此時(shí)法院可以適用推定無法查明外國(guó)法，直接適用本國(guó)法或者本法域的具體法律規(guī)范。接下來，如果仍然存在關(guān)于外國(guó)法律確切內(nèi)容的爭(zhēng)論，外國(guó)法律仍然被認(rèn)為與內(nèi)國(guó)法律相同，此時(shí)內(nèi)國(guó)法律最終適用于處理案件。

(二)不予考慮適用。外國(guó)法律舉證責(zé)任人不提供證據(jù)的，司法裁判者可以直接不予考慮適用。法院直接適用內(nèi)國(guó)法，其理由在于認(rèn)為外國(guó)法律與美國(guó)法律的具體規(guī)定是一致的。但是，如果外國(guó)法律是非英美普通法系國(guó)家的法律，而且當(dāng)事人也無法證明外國(guó)法律可以達(dá)到排除合理懷疑的程度，法院可以駁回其主張或辯護(hù)，理由是認(rèn)為當(dāng)事人的這種要求是沒有根據(jù)的。同時(shí)，當(dāng)外國(guó)法無法查明的時(shí)，法院可以認(rèn)為原告的主張或被告的辯護(hù)是沒有根據(jù)的，就像當(dāng)事人不能有效地證明其訴訟請(qǐng)求的理由，或者其辯護(hù)理由的事實(shí)，遇到這樣的情況，法院可以不予考慮適用。

(三)依不同情況，類推適用本國(guó)法或者不予考慮適用。美國(guó)的司法判例顯示，如果遇到無法查明外國(guó)法的困境，通常是將外國(guó)法分為普通法系國(guó)家的法律和非普通法系國(guó)家的法律兩種情況，分類處理。

(四)適用與外國(guó)法相似法律。在不清楚外國(guó)法的具體法律規(guī)范的情況下，我們應(yīng)當(dāng)從以前的法律或國(guó)家的法律秩序中推斷出它的內(nèi)容。但是，這種做法給內(nèi)國(guó)的法律適用帶來了極大的不確定性，因?yàn)榕c外國(guó)法相類似這一標(biāo)準(zhǔn)并不客觀，可能導(dǎo)致類似案件適用的法律完全不同，甚至是完全相反，這給一國(guó)的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性帶來了極大的挑戰(zhàn)。因此，這種適用情況在世界范圍內(nèi)都是很罕見的。