王岳麗

中共湘西州委黨校法學(xué)教研部，湖南 吉首 416000

一、德國民法典中的侵權(quán)責(zé)任

在闡述現(xiàn)代民法體系時(shí)，我們必須區(qū)分一般不正當(dāng)行為責(zé)任法典和特殊不正當(dāng)行為責(zé)任法典，特殊不正當(dāng)行為責(zé)任中最為重要的代表性法典是《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?23條規(guī)定，對(duì)因蓄意或過失造成的生命、身體、健康、自由、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利的非法損害者追究責(zé)任，對(duì)違法者追究侵權(quán)責(zé)任。第824-825條涉及誹謗和引誘。第826條規(guī)定違背公序良俗，故意對(duì)他人造成損害者必須做出賠償。那么第823和826條的區(qū)別何在呢？第823條認(rèn)為過失責(zé)任取決于原告權(quán)益的存在。立法者本可以只羅列權(quán)利，但有為生命、身體、健康和自由冠名之嫌。另一方面，定義不迂回。是否存在權(quán)利，只要直接參考實(shí)體法的各種法典就能確定。其他受保護(hù)權(quán)益的數(shù)量不能超過此條款所提到的權(quán)益。此外，這里所提到的權(quán)益范圍，不是泛泛而談，毫無意義，因?yàn)橐粋€(gè)人的財(cái)產(chǎn)及其經(jīng)濟(jì)利益不被看做是權(quán)利。因此，實(shí)際上第823條的操作僅限于人身或財(cái)產(chǎn)的實(shí)物損害。拋開對(duì)自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他權(quán)利的妨礙(不是我們關(guān)注的重點(diǎn))，第826條只涉及一般金錢損失。實(shí)物損害必須有純過失證據(jù)，而金錢損失必須有蓄意證據(jù)。其次，在第826條，被告行為必須違背公序良俗，而在第823條，必須在事實(shí)上觸法。這個(gè)術(shù)語內(nèi)涵很廣，不禁令人回想起違法性，《阿奎利亞法》將違法性視為羅馬法損害的構(gòu)成要件。首先，它意味著正當(dāng)防衛(wèi)等不能構(gòu)成理由，更重要的是，它強(qiáng)調(diào)被告的行為必定違反法律規(guī)定的某項(xiàng)義務(wù)，所有侵犯第823條權(quán)益的積極行為都屬于該范疇，而采取積極行為，保護(hù)他人權(quán)益者可以免責(zé)。因此，要對(duì)不作為的被告對(duì)人身或財(cái)產(chǎn)造成實(shí)物損害追究責(zé)任，原告必須證明他負(fù)有某項(xiàng)法律義務(wù)。第826條關(guān)于被告行為須違背公序良俗的要求，在這方面沒有寬松多少，但明顯可能存在以下情形：雖然一個(gè)人粗心大意，沒有保護(hù)他人，防止其受傷，但他未必違反法律義務(wù)，但如果一個(gè)人惡意不作為，他必然違背公序良俗。

二、法國民法典中的侵權(quán)責(zé)任

闡明過失損害責(zé)任一般原則的代表性法典有法國、意大利、西班牙和其他法典，以及通常更接近德國法的《瑞士義務(wù)法典》。縱觀這些法典，我們不禁感慨它們的粗略，產(chǎn)生“一項(xiàng)法律并不需要注意義務(wù)或類似機(jī)制”的印象。事實(shí)上，這些法典語焉不詳。著名的《法國民法典》第1382條只是說因自己過錯(cuò)(faute)對(duì)他人造成損害者，必須作出補(bǔ)償。第1383條只是說同一條規(guī)則不僅適用積極行為，而且也適用不作為和缺乏適當(dāng)?shù)募记?。這些經(jīng)典條文未經(jīng)實(shí)質(zhì)性修改，就獲得通過，演變成許多其他法典。乍一看注意義務(wù)似乎太過寬泛，以至于在闡述責(zé)任基礎(chǔ)時(shí)可以忽略不計(jì)。但是，眾所周知，這些條款過于寬泛，對(duì)法國民事責(zé)任法律言之不詳，經(jīng)過仔細(xì)查找，我們可以發(fā)現(xiàn)法國特殊案例的實(shí)際解決方案，與英國或德國法差別不大。事實(shí)上，“過錯(cuò)”是一個(gè)不言自明的術(shù)語，通常被定義為違背義務(wù)。

法國民事責(zé)任法有近一百五十年歷史，它是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)制定的，很多學(xué)者與律師認(rèn)為它模棱兩可，缺乏準(zhǔn)確性。在很久以前，當(dāng)?shù)聡▽W(xué)家確定侵權(quán)法的正確結(jié)構(gòu)時(shí)，就譴責(zé)法國沒有明確區(qū)分產(chǎn)生責(zé)任的作為或不作為，以及被告必須承擔(dān)作為或不作為責(zé)任的行為類型。這一譴責(zé)將不再合理，因?yàn)楝F(xiàn)在法國法學(xué)家意識(shí)到，要將被告的作為或不作為定性為過錯(cuò)，單單憑被告未能達(dá)到理性人的標(biāo)準(zhǔn)注意程度是不夠的。他的失誤未必不正當(dāng)，除非他負(fù)有義務(wù)。因?yàn)槿缟纤觯羞^錯(cuò)都違背義務(wù)。是否存在過錯(cuò)是法律問題(而不是事實(shí)問題)，是在法國翻案法院孤注一擲的法寶。因此，法國律師承認(rèn)需要某種類似于英國注意義務(wù)的東西。但是，他們對(duì)這種義務(wù)的構(gòu)想截然不同。乍一看，它似乎泛泛而談，多此一舉，因?yàn)槌诵谭ㄒ约懊袷禄蚱渌ǖ涮囟ㄎ谋臼┘拥牧x務(wù)外，它還包括不得傷害別人的一般義務(wù)。此外，法國法典也沒有列舉必須防止過失侵害的原告利益或權(quán)利，因此它也沒有明確區(qū)分實(shí)物和金錢損失。但是，一些金錢損失案例，比如貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)，為Pollock制定一般責(zé)任理論帶來麻煩。Savatier的看法和Pollock不同。必須承認(rèn)，人們?cè)谧杂尚袆?dòng)時(shí)，有時(shí)會(huì)沒有考慮到對(duì)他人的后果。Savatier認(rèn)為，以下四種特例，不適用于合法訴訟權(quán)(包括民事或刑事訴訟權(quán))：貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)、合法保護(hù)自己或他人人身或利益、微不足道的妨礙或傷害(因?yàn)橐粋€(gè)人不能遠(yuǎn)離社會(huì)上其他人)、一個(gè)人在適當(dāng)界限內(nèi)自由表達(dá)對(duì)原告看法的權(quán)利。該法理與Pollock的普遍權(quán)利法理有很多相似之處。它似乎沒有被廣為接受，毫無疑問，部分原因是特例的界限過于模糊，需要加以限制。

三、結(jié)語

本文通過對(duì)德國和法國一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)造的闡述、評(píng)析，說明各國侵權(quán)法都源于自己的國情、法律傳統(tǒng)以及法律實(shí)踐，可能會(huì)在不同的功能之間尋找不同的支點(diǎn)，而這些都是我們?cè)诶^受時(shí)需要注意與厘清的。作為一種對(duì)過失責(zé)任約束的描述，法國法上認(rèn)為侵權(quán)法上的所有過錯(cuò)都違背注意義務(wù)，是否存在過錯(cuò)是法律問題而不是事實(shí)問題，這無疑是準(zhǔn)確的。而且我們似乎可以得出以下結(jié)論：法國侵權(quán)法上的注意義務(wù)絕不是泛泛而談，而是有著自己的經(jīng)驗(yàn)和智慧。在法國，律師必須使法庭相信，被告的行為不僅僅是疏忽，而且是可訴的。同樣我們注意到，法國侵權(quán)法的特例在現(xiàn)實(shí)生活中大多數(shù)都是過失造成的金錢損失案例，其最終判決結(jié)果與英國法沒有不同，只是對(duì)不實(shí)陳述的追究更為嚴(yán)格。最重要的是，法國法承認(rèn)，除非負(fù)有行動(dòng)義務(wù)，否則人們無需為過失性不作為承擔(dān)責(zé)任，但是其行動(dòng)義務(wù)的范圍無法確定，通常包括一個(gè)人看到另一個(gè)人溺水，本可以輕易救起他的經(jīng)典案例，惡意回避(棄權(quán))總會(huì)被追究責(zé)任。而對(duì)于德國法和羅馬法來說，不作為和金錢損失是兩大難題。雖然德國法規(guī)定公民負(fù)有“承擔(dān)因過失性不作為而造成的實(shí)物損害”的特殊義務(wù)，但卻不贊同拜占庭對(duì)金錢損失提起一般基于事實(shí)之訴，不過在原則上，它堅(jiān)持原告須提交惡意或不正當(dāng)意圖證據(jù)，因此遵循羅馬的詐欺之訴。