王 瓊

中交廣州航道局有限公司，廣東 廣州 510290

在建筑工程市場(chǎng)中，發(fā)包和承包主體為了牟利，不惜違法法律強(qiáng)制性規(guī)定而進(jìn)行違法發(fā)包和分包，該類(lèi)行為已是我國(guó)目前建筑工程市場(chǎng)普遍現(xiàn)象。如何整治該現(xiàn)象已經(jīng)成為政府部門(mén)迫切解決的難題之一。為了規(guī)范建筑工程的發(fā)包，我國(guó)于1997年11月1日頒布實(shí)施《中華人民共和國(guó)建筑法》，通過(guò)立法的形式制定了建設(shè)工程發(fā)包和承包基本制度。雖然通過(guò)多年的實(shí)施，并于2011年進(jìn)行修正，我國(guó)目前建筑行業(yè)仍然普遍存在違法發(fā)包的惡略現(xiàn)象。如何從法律角度去評(píng)價(jià)和杜絕違法發(fā)包行為的持續(xù)發(fā)生已經(jīng)成為政府部門(mén)迫在眉睫的任務(wù)。以下就上述違法發(fā)包的常見(jiàn)法律問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、何為建筑工程違法發(fā)包

根據(jù)我國(guó)《建筑法》中第十九條至二十五條規(guī)定，我們可以總結(jié)得出建筑工程違法發(fā)包系指發(fā)包單位違反法定程序和法律禁止性規(guī)定將工程發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人。

二、違法發(fā)包主要表現(xiàn)形式

(一)發(fā)包程序違法。主要表現(xiàn)在如下幾方面：第一、對(duì)應(yīng)公開(kāi)招投標(biāo)的工程直接對(duì)外進(jìn)行發(fā)包；第二、在公開(kāi)招投標(biāo)中弄虛作假，投標(biāo)人出現(xiàn)一些圍標(biāo)、串標(biāo)等行為；發(fā)包人通過(guò)設(shè)置一些限制條件進(jìn)行內(nèi)定中標(biāo)人。

(二)將建筑工程發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人或企業(yè)。我國(guó)《建筑法》第二十六條第一款中明確作為了規(guī)定，如果沒(méi)有資質(zhì)或超越資質(zhì)的承建商或個(gè)人，均不得參與承包工程。這是對(duì)承包資質(zhì)的一種限制性要求。

(三)超出原來(lái)資質(zhì)進(jìn)行承接工程。有些發(fā)包單位對(duì)承包人資質(zhì)把關(guān)不嚴(yán)，但由于業(yè)務(wù)不精，工程所需資質(zhì)把關(guān)不嚴(yán)，導(dǎo)致將工程發(fā)包給低資質(zhì)的企業(yè)。

(四)承包人違法分包的問(wèn)題。關(guān)于承包單位將工程進(jìn)行整體轉(zhuǎn)包和肢解工程后進(jìn)行分包的行為，我國(guó)《建筑法》第二十八條作出了明確的禁止性規(guī)定。但在實(shí)際操作過(guò)程中，承包方因?yàn)槔骝?qū)使，將工程整體發(fā)包或肢解發(fā)包給第三方。

(五)掛靠資質(zhì)進(jìn)行承包工程項(xiàng)目。沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人或企業(yè)望望通過(guò)人脈關(guān)系承包工程的前提通過(guò)掛靠有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行投標(biāo)，被掛靠單位為了不勞而獲，也非常樂(lè)意被掛靠。對(duì)于上述的建筑工程市場(chǎng)上的掛靠行為，我國(guó)《建筑法》第二十六條第二款作出了明確的禁止性規(guī)定。

三、違法發(fā)包的危害性

(一)嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場(chǎng)秩序。既然法律明確規(guī)范建筑工程發(fā)包，行業(yè)參與者就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)制度。如果發(fā)包程序做不到合規(guī)合法，每個(gè)人均靠關(guān)系承攬工程，這必然導(dǎo)致整個(gè)建筑工程行業(yè)亂套，逐漸成為惡性循環(huán)。

(二)建筑質(zhì)量沒(méi)有保障，爛尾工程多，工程重大安全事故不斷增加。主要表現(xiàn)在：對(duì)于一些掛靠資質(zhì)來(lái)承攬工程的，在施工過(guò)程中極度不規(guī)范，增加重大安全事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)；掛靠方(實(shí)際施工人)出于盲目追求利潤(rùn)，偷工減料，無(wú)法保證工程質(zhì)量；掛靠方(實(shí)際施工人)資金能力不足，導(dǎo)致抗風(fēng)險(xiǎn)能力不大，往往出現(xiàn)爛尾工程后逃之夭夭。

(三)嚴(yán)重拖欠工人工資事件層出不窮。承包方經(jīng)常肢解發(fā)包工程，而且往往是發(fā)包給一些私人老板來(lái)承建，私人老板獲得工程款后往往不能如期支付工人工資給工人，導(dǎo)致大范圍出現(xiàn)工人討薪現(xiàn)象，擾亂社會(huì)秩序。

(四)犯罪率增加。由于發(fā)包過(guò)程中存在中飽私囊，必然會(huì)出現(xiàn)行賄受賄犯罪、串通投標(biāo)犯罪等行為；由于施工不規(guī)范，必然出現(xiàn)重大安全事故犯罪；由于拖欠工人工資，必然出現(xiàn)更多欠薪罪。

(五)嚴(yán)重影響政府公信力。根據(jù)我國(guó)目前建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，公開(kāi)招投標(biāo)大部分往往系政府或國(guó)有企事業(yè)單位工程發(fā)包，如果作為一個(gè)政府部門(mén)，在發(fā)包過(guò)程中反復(fù)出現(xiàn)違紀(jì)違法，政府部門(mén)做不到一個(gè)公開(kāi)公平公正，那么，政府的社會(huì)公信力必然會(huì)不斷下降。

(六)無(wú)效合同增多，民事糾紛不斷。根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十二條“合同無(wú)效的法定情形有下列情形之一的，合同無(wú)效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會(huì)公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！焙妥钚骂C布實(shí)施的《民法總則》第一百五十三條“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！敝?guī)定，結(jié)合我國(guó)《建筑法》有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，違法發(fā)包必然會(huì)導(dǎo)致一個(gè)明顯的法律后果就是發(fā)包合同無(wú)效，合同無(wú)效屬于自始無(wú)效，如果合同履行完畢或履行了部分，又必然會(huì)導(dǎo)致各方面建筑工程合同糾紛出現(xiàn)。

四、如何改善違法發(fā)包的幾點(diǎn)建議

(一)實(shí)時(shí)修訂法律、法規(guī)。為更加有效規(guī)范建筑工程發(fā)包行為，根據(jù)市場(chǎng)上出現(xiàn)的一些不規(guī)范行為，應(yīng)適時(shí)修訂法律、法規(guī)，我們必須及時(shí)完善整套建筑工程有關(guān)法律體系，特別對(duì)于《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》，必須加強(qiáng)完善，至于涉及發(fā)包細(xì)則應(yīng)及早制定和統(tǒng)一。

(二)堅(jiān)持依法治國(guó)，加強(qiáng)政府監(jiān)管和監(jiān)督。政府相關(guān)職能部門(mén)，必須加強(qiáng)監(jiān)管，主動(dòng)監(jiān)管，不能懶政，更不能采取過(guò)往一些投訴才處理的方式，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)違法行為的，加強(qiáng)處罰力度。

(三)加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管和監(jiān)督。建筑工程市場(chǎng)行業(yè)內(nèi)部必須制定相關(guān)行業(yè)習(xí)慣規(guī)范，強(qiáng)化落實(shí)和監(jiān)督，提高行業(yè)內(nèi)部管理和監(jiān)督水平。

(四)建立有效信用體系。政府和行業(yè)必須建立有效信用管理體系，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)承攬方出現(xiàn)違法行為，列入征信黑名單、降低資質(zhì)或限制準(zhǔn)入建筑工程市場(chǎng)。

(五)嚴(yán)厲打擊違法犯罪。政府職能部門(mén)和行業(yè)內(nèi)部管理中一經(jīng)發(fā)現(xiàn)可能涉及違法犯罪的，應(yīng)及時(shí)依法報(bào)備公安和檢察機(jī)關(guān)，公安和檢查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間進(jìn)行立案處理，對(duì)違法犯罪行為拒不姑息。這樣才能有效控制違法發(fā)包行為。

五、結(jié)語(yǔ)

總而言之，為了建筑工程市場(chǎng)能健康發(fā)展，我國(guó)必須盡快完善整套建筑工程法律體系，建筑市場(chǎng)行業(yè)內(nèi)部必須嚴(yán)于自律，政府部門(mén)必須加強(qiáng)監(jiān)管。每個(gè)建筑工程市場(chǎng)參與的主體，必須要做到尊重法律，崇尚法律，還我國(guó)一個(gè)健康的，公平、公正、公開(kāi)的建筑工程市場(chǎng)。