蓋煜聰

澳門科技大學(xué)，澳門 999078

煽動型犯罪于我國刑法中屬于一類特殊的犯罪，是刑法懲治言論表達(dá)行為的一類犯罪。懲罰煽動行為的依據(jù)為何也就是煽動型犯罪存在的正當(dāng)性是什么？我國通說認(rèn)為煽動型犯罪屬于舉動犯，即行為一經(jīng)著手即犯罪既遂，雖然筆者并不同意這種觀點(diǎn)，但是這種理解也恰恰符合風(fēng)險(xiǎn)刑法角度下懲治煽動行為的基準(zhǔn)。從風(fēng)險(xiǎn)刑法的角度，煽動行為是存在極強(qiáng)的懲治必要的。而且，舉動犯的理解也在一定程度上契合了從風(fēng)險(xiǎn)刑法角度理解煽動型犯罪的依據(jù)。

一、風(fēng)險(xiǎn)刑法

(一)何為風(fēng)險(xiǎn)刑法

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是正在發(fā)展成熟的刑法學(xué)理論。該理論源自于烏爾里希·貝克提出的風(fēng)險(xiǎn)社會理論?！肮I(yè)社會運(yùn)行機(jī)制自20世紀(jì)中期以來開始發(fā)生微妙變化，一項(xiàng)決策可能毀滅地球上所有生命，僅此一點(diǎn)就足以說明當(dāng)今時(shí)代與人類歷史上的任何時(shí)代都有著根本的區(qū)別，已經(jīng)呈現(xiàn)出從工業(yè)社會向風(fēng)險(xiǎn)社會過度的種種跡象，工業(yè)社會陳舊的思維理念與調(diào)控模式難以適應(yīng)險(xiǎn)象環(huán)生的風(fēng)險(xiǎn)社會，如何解決未來風(fēng)險(xiǎn)社會里的生態(tài)沖突與生態(tài)民主問題將決定適合一管理機(jī)構(gòu)的權(quán)威和聲望能否在社會公眾心中長久樹立并永葆風(fēng)光”①。刑法學(xué)者在風(fēng)險(xiǎn)社會理論基礎(chǔ)上建立起風(fēng)險(xiǎn)刑法理論。如何具體理解風(fēng)險(xiǎn)刑法，學(xué)術(shù)界并沒有統(tǒng)一的界定，而且風(fēng)險(xiǎn)刑法理論自身也在飽受學(xué)者們的批評。本文并不意在爭論風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是否應(yīng)被學(xué)術(shù)界認(rèn)可與接納，而是強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的某些側(cè)面正好可以佐證現(xiàn)代社會規(guī)制煽動型犯罪之依據(jù)。

風(fēng)險(xiǎn)刑法可以簡單的理解為運(yùn)用刑法的方法遏制現(xiàn)實(shí)社會中存在的風(fēng)險(xiǎn)。既然要規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)，首先就要明確何為風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)難以被認(rèn)為是自然界的產(chǎn)物。天災(zāi)一類的災(zāi)害對于人們而言依然是威脅巨大的事件，但是這些災(zāi)難完全是自然的產(chǎn)物，人類難以控制甚至是難以完全掌控。筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)源于社會復(fù)雜性而引致的不確定，最終是可能向壞方向發(fā)展的不確定性?！鞍扬L(fēng)險(xiǎn)首先定義為技術(shù)對環(huán)境產(chǎn)生的威脅，然后不斷擴(kuò)張演繹該概念的適用范圍，使之與反思現(xiàn)代性理論關(guān)聯(lián)起來，焦點(diǎn)指向現(xiàn)代性對人類的影響。②”“風(fēng)險(xiǎn)是理性化的產(chǎn)物。現(xiàn)代社會越實(shí)現(xiàn)理性化，同樣地也帶來更多的‘危機(jī)’，人們面臨越來越多的各種新危險(xiǎn)事物的威脅。”③現(xiàn)代社會越來越復(fù)雜，任何一個(gè)偶然的因素都有可能引發(fā)全局的變化?！艾F(xiàn)代信息社會存在著巨大的矛盾，以最高地知識與理性為生產(chǎn)要素所生產(chǎn)出來的東西，其無心之果竟然是極端的(也是信息性的)、非理性的充實(shí)與超載。借助于知識、信息和理性并通過互聯(lián)網(wǎng)演繹、呈現(xiàn)、揭示、創(chuàng)造的世界，最終表現(xiàn)為更為多元、復(fù)雜的不可控秩序?！雹苓@時(shí)就會引發(fā)制度化風(fēng)險(xiǎn)。無論是冒險(xiǎn)取向還是安全取向的制度，由于社會日益復(fù)雜都可能蘊(yùn)含著運(yùn)轉(zhuǎn)失靈或者由于相對于無知所導(dǎo)致的決策失誤的風(fēng)險(xiǎn)。此外，現(xiàn)代社會專業(yè)化和分工的進(jìn)一步發(fā)展，使未來日益地依賴于現(xiàn)在的決策。而一旦未來依賴于現(xiàn)在的決策，未來本身就會陷入更大的不確定性之中。決策者必定只擁有有限的知識，無法對于無限的因果鏈條有完整的認(rèn)知；相應(yīng)的，其決策或選擇也只能以因果鏈中的一小段的認(rèn)知為基礎(chǔ)。這就使得現(xiàn)時(shí)的決策在指向未來時(shí)，其在未來的效果充滿了不確定性。

因而，現(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。即使風(fēng)險(xiǎn)具備建構(gòu)性特征，也不意味著人為的忽視就得以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。即使風(fēng)險(xiǎn)刑法是一種對社會現(xiàn)實(shí)的夸大的存在，也不能否定風(fēng)險(xiǎn)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)大量存在的事實(shí)。與其爭論風(fēng)險(xiǎn)刑法的正當(dāng)性，與其爭論現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)是否得以確切存在，不如正視現(xiàn)代社會不確定性的側(cè)面，而盡量減少可以導(dǎo)致壞的結(jié)果的不確定性。

(二)風(fēng)險(xiǎn)的來源

風(fēng)險(xiǎn)刑法的基礎(chǔ)風(fēng)險(xiǎn)社會中，非常重要的風(fēng)險(xiǎn)來源就是源于科技所帶來的不確定性。某一項(xiàng)科技或許可以很好的解決現(xiàn)下社會中蘊(yùn)含地某些問題，可是科技是否會在未來導(dǎo)致更大的問題猶未可知?！翱萍佳该桶l(fā)展，一些尖端、新型技術(shù)不斷發(fā)明和誕生，它們在研究和應(yīng)用過程中，無論技術(shù)本身還是其所創(chuàng)造、生產(chǎn)出的產(chǎn)品，其安全性無法評價(jià)，潛在危害性后果也無法預(yù)見。”⑤科技所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，是風(fēng)險(xiǎn)刑法重要的風(fēng)險(xiǎn)來源。本文的主題是煽動型犯罪，此類犯罪一定程度上具備自然犯罪的屬性，但是又難以被完全評價(jià)為自然犯罪，與科技關(guān)聯(lián)不大。因而，科技所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)并不在本文的論述中?？萍家l(fā)的風(fēng)險(xiǎn)并非煽動型犯罪中的風(fēng)險(xiǎn)，符合煽動型犯罪的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是類似于制度化的風(fēng)險(xiǎn)。但是科技的不可知性與不可控性可以佐證煽動型犯罪中的風(fēng)險(xiǎn)。確實(shí)如部分學(xué)者認(rèn)為的那樣風(fēng)險(xiǎn)具有不可知性與不可控性根本不可能進(jìn)入刑法的調(diào)整范圍⑥，并且隨著新媒體的發(fā)展，信息傳播速度加快，原本許多不會被人們感知到的風(fēng)險(xiǎn)被人們感知到了，說明是風(fēng)險(xiǎn)的感知度擴(kuò)大了而不是風(fēng)險(xiǎn)增加了。人們?nèi)粘ｊP(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)來源或許并不會成為真正的風(fēng)險(xiǎn)。源于媒體的發(fā)達(dá)以及新的通訊工具的發(fā)展，原先被局限于特定地區(qū)特定時(shí)段的風(fēng)險(xiǎn)被擴(kuò)大化了風(fēng)險(xiǎn)刑法中的某些風(fēng)險(xiǎn)被人為地放大了?？梢哉J(rèn)為人們對現(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)存在著認(rèn)知錯(cuò)覺。更多的人是難以全面了解某一特定事物的，人們對于特定事物的見解更多的偏向于人們傾向于認(rèn)為的內(nèi)容。比如，一件事情的發(fā)生存在好的方面也存在著壞的方面，但是甲先天的傾向于壞的方面，因而甲更多的接受壞的方面的建議，而不自覺的忽視或屏蔽好的方面的見解。從而，加深了甲對該事物壞的方面的印象或感覺。“如果某人預(yù)先就有擔(dān)憂的傾向，不可能的程度似乎不會提供安慰，除非某人證明危害絕不可能，而這本身是不可能的?！憋L(fēng)險(xiǎn)亦是如此。風(fēng)險(xiǎn)象征著危險(xiǎn)，即使特定的風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的危險(xiǎn)并不如其他的風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的危險(xiǎn)大或者兩種危險(xiǎn)所發(fā)生的概率是一樣的，但是人們就是特別關(guān)注這種風(fēng)險(xiǎn)。“由于某一顯在性事件可及性或不可及性的影響，人們對概率的估計(jì)會高度不精確。但是，有時(shí)，人們對概率敢于根本不作任何評估，尤其是在涉及強(qiáng)烈情感之時(shí)。影響思維和行為的是最差情形本身，而不是它將會發(fā)生的可能性——即使概率應(yīng)當(dāng)有著相當(dāng)?shù)挠绊憽薄？植阑顒铀鶎?dǎo)致的死亡危險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于交通事故所導(dǎo)致的死亡危險(xiǎn)，但是人們偏偏更加關(guān)注恐怖活動所導(dǎo)致的死亡危險(xiǎn)。人們對于恐怖活動就存在著認(rèn)知錯(cuò)覺。認(rèn)知錯(cuò)覺不會加劇被認(rèn)知事物的風(fēng)險(xiǎn)，僅僅是被認(rèn)知事物在人們主管意識之中的反應(yīng)。

二、煽動行為

(一)煽動型犯罪之關(guān)鍵——煽動行為

煽動行為可以認(rèn)為是人們能夠掌握的因果鏈條中的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。何為煽動行為，我國法律并無明確的規(guī)定，學(xué)者們也各抒己見尚無統(tǒng)一認(rèn)識。但是關(guān)于煽動行為的基本內(nèi)涵應(yīng)該沒有較大的分別。煽動型犯罪隸屬于言論犯罪，這應(yīng)該是沒有爭議的。當(dāng)然，言論犯罪并不應(yīng)簡單的理解為單純“說話”的行為，行為人沒有“說話”但是可以通過具體的動作表達(dá)出明確具體的意思，這種行為也是可以被認(rèn)為是屬于言論犯罪的。我國也確實(shí)存在著將某種具體的動作視為煽動行為的判例。所以，言論犯罪并不能等同于“說話”的行為。言論犯罪的內(nèi)涵理應(yīng)是側(cè)重于行為人發(fā)表某種特定的意思，而這種意思或者表達(dá)特定意思的行為是需要被刑法處罰的。煽動型犯罪中的煽動行為也應(yīng)如此理解。煽動行為可以簡單的理解為行為人在發(fā)表意圖他人從事某種行為的意思的行為。比如，煽動分裂國家罪中的煽動行為就是行為人在表達(dá)意圖他人從事分裂國家意思的行為。煽動行為并不像侮辱行為、誹謗行為之類的行為可以直接對可見的法益造成侵害，事實(shí)上煽動行為的法益侵害性是隱藏的。當(dāng)煽動行為發(fā)生之后，切實(shí)存在的危險(xiǎn)是否會發(fā)生是處于未知狀態(tài)的。也就是說，當(dāng)煽動分裂國家的行為發(fā)生后，具體的分裂國家的行為可能會發(fā)生也可能不會發(fā)生，可能發(fā)生的分裂國家的行為具體于何時(shí)發(fā)生也是不清楚的，這一切都處于未知的狀態(tài)。因而，當(dāng)煽動行為發(fā)生之后，其結(jié)果、影響都處于模糊的狀態(tài)。也正是由于煽動行為的這種模糊的特性在一定程度上契合了風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的側(cè)面。

(二)煽動行為之危害

煽動行為的危害性是復(fù)雜的，具備發(fā)散性特點(diǎn)。煽動行為是言論表達(dá)的行為，可以認(rèn)為是傳遞思想的行為。具體的思想可能被他人所接收，也可能被他人所排斥。煽動行為如果迎合了被煽動者的認(rèn)知，則至少會強(qiáng)化認(rèn)知，甚至于導(dǎo)致被煽動者作出符合其認(rèn)知的行為。由于認(rèn)知錯(cuò)覺普遍存在，煽動行為自身就可能是一種認(rèn)知錯(cuò)覺，其發(fā)生后則完全可以強(qiáng)化已有認(rèn)知錯(cuò)覺，甚至于導(dǎo)致新的認(rèn)知錯(cuò)覺。如此循環(huán)往復(fù)，煽動行為的危害性是復(fù)雜而可怕的。具體而言，筆者認(rèn)為煽動行為發(fā)生之后可能存在著五種結(jié)果：第一，煽動行為導(dǎo)致被煽動者產(chǎn)生從事被煽動行為的意圖；第二，煽動行為強(qiáng)化了被煽動者的犯罪意圖；第三，煽動行為刺激了被煽動者的犯罪意圖引發(fā)被煽動行為；第四，煽動行為并沒有對被煽動者產(chǎn)生犯罪的沖動，卻使其產(chǎn)生恐懼感；第五，煽動行為發(fā)生之后對被煽動者沒有造成任何影響。除第五種之外，導(dǎo)致前面四種結(jié)果的煽動行為都具備可罰性。與被煽動行為相關(guān)的行為是前三種。煽動行為危害的發(fā)散性特點(diǎn)具體體現(xiàn)于前三種結(jié)果中。

由此可知，煽動行為的危害性并非一對一的關(guān)系，而是一對多的關(guān)系，具備發(fā)散性。煽動行為既具備實(shí)在的危害性也具備潛在的危害性。煽動行為普遍存在，相當(dāng)于整個(gè)社會處于漂浮不定的狀態(tài)，任何風(fēng)吹早動都有可能引發(fā)具體的被煽動行為。而該被煽動行為的源頭卻是難以確定的。即使只出現(xiàn)一次煽動行為，由于難以完整把控被煽動者的心理狀態(tài)，所以對被煽動者造成的影響是未知的。被煽動者作出何種行動不管是對于煽動者還是對于社會上的其他人，也是未知的。可以認(rèn)為，只要一出現(xiàn)煽動行為，在目前社會階段或可遇見的未來，國家、公權(quán)力部門也難以確證該行為所引發(fā)的危險(xiǎn)可以被完全磨滅。煽動行為自身就是一種風(fēng)險(xiǎn)，且這種“風(fēng)險(xiǎn)”可能引發(fā)更多的風(fēng)險(xiǎn)。如此，煽動行為的危害性與風(fēng)險(xiǎn)刑法相集合就契合了本文的主題。

三、煽動行為之風(fēng)險(xiǎn)

煽動型犯罪所懲治的行為是煽動行為。煽動行為自身雖然一定程度上具備危險(xiǎn)性，但是最直觀的危險(xiǎn)來自煽動行為所指向的被煽動行為，如煽動分裂國家罪中的分裂國家的行為。煽動型犯罪并非源自于風(fēng)險(xiǎn)刑法，但是煽動行為卻可以在很大程度上意味著風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致具體的危險(xiǎn)。刑法中的煽動行為從目前的社會階段看，都具備導(dǎo)向壞的可能的不確定性?！吧鐣P(guān)系秩序正處于高度復(fù)雜性階段，社會成為超級復(fù)雜的巨大系統(tǒng)，以致于沒有什么單一的力量能夠控制，甚至無法預(yù)見其演化發(fā)展方向?！迸c社會復(fù)雜性相對的，人也變得越來越復(fù)雜。新的合作需求與新的交流方式，極大的拓寬了個(gè)人的活動范圍與交往范圍。人的復(fù)雜性相較于傳統(tǒng)的個(gè)人的活動范圍而大為加深。人們心里在想什么，人們將要會作出何種行為，也越來越難以確定與估量。因而，從前的時(shí)代，特定發(fā)表言論的行為導(dǎo)致惡劣后果的可能性較低，可是于現(xiàn)代社會卻極大的增加了。而且，發(fā)表特定言論的可能性相比于之前的時(shí)代也大大增加了。之所以認(rèn)為煽動行為之風(fēng)險(xiǎn)而不是危險(xiǎn)，就是側(cè)重于煽動行為所引致的危險(xiǎn)的可能性。前文所論述的煽動行為的危害性是一種可能性，或許未來的社會可以很好的解決這種可能性，但是現(xiàn)在的社會是難以應(yīng)對這種可能性的。煽動行為傳播思想的特性與現(xiàn)代社會普遍存在的認(rèn)知錯(cuò)覺相結(jié)合，一旦煽動行為得以發(fā)生相當(dāng)于無數(shù)個(gè)獨(dú)立且復(fù)雜的因果鏈條開始運(yùn)轉(zhuǎn)。由于煽動行為的特性(煽動者與被煽動者不具備緊密的關(guān)系)，一旦發(fā)生煽動行為其危害性不像教唆行為那樣是可控的。沒有人可以確證煽動行為到底引發(fā)了何種的因果鏈條。而且，由于認(rèn)知錯(cuò)覺的存在，現(xiàn)代社會發(fā)生煽動行為的可能性也大大提高。比如，現(xiàn)代社會中很多人都對我國政府存在不滿的情緒，當(dāng)然其不滿情緒的來源多種多樣。這些人很可能會針對政府發(fā)牢騷乃至于是煽動國家政權(quán)之行為。這個(gè)行為可能會引致更多人的產(chǎn)生認(rèn)知錯(cuò)覺，對政府不滿從而引發(fā)更多煽動行為或被煽動行為。煽動行為發(fā)生的可能性增加，煽動行為的危害性又具備發(fā)散性，這就相當(dāng)于一種風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)了更多的風(fēng)險(xiǎn)。由于我國刑法中的煽動型犯罪中的被煽動行為是關(guān)乎國家統(tǒng)一、政權(quán)的穩(wěn)定、公共安全、法律制度的運(yùn)行、各民族間的平等和諧關(guān)系，乃至于民族中的個(gè)體在社會中的待遇以及軍隊(duì)的紀(jì)律性等，如果前述事項(xiàng)受到危害其后果十分惡劣。所以，不能冒險(xiǎn)任由言論自由市場來消弭認(rèn)知錯(cuò)覺，雖然言論自由市場很可能會最終消弭這種認(rèn)知錯(cuò)覺，但是消弭過程所引發(fā)的空間成本與時(shí)間成本乃至于犯罪行為所引發(fā)的成本是無法估量的。刑法有必要盡可能的消弭這種不確定性，即風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)語

煽動型犯罪是我國刑法中的一類罪名，是主要懲罰煽動行為的一類罪名。至于如何理解煽動型犯罪，或者煽動型犯罪存在的依據(jù)，可以運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的觀點(diǎn)來理解。本文并不意在糾結(jié)風(fēng)險(xiǎn)刑法的合理性，只是風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，而且在現(xiàn)代社會普遍認(rèn)知錯(cuò)覺的情況下，風(fēng)險(xiǎn)客觀上是增加了的。而風(fēng)險(xiǎn)就是不確定性。導(dǎo)向壞的不確定性就有刑法存在的必要。煽動行為自身就是一種認(rèn)知錯(cuò)覺，而煽動行為發(fā)生之后其所導(dǎo)致的結(jié)果是未知的，因而煽動行為就是一種不確定性。刑法中的煽動行為都是可以被認(rèn)為是必然導(dǎo)向壞的方向的不確定性。而且，由于煽動行為的危害性是巨大的，且隱藏的，每一個(gè)煽動行為發(fā)生之后相當(dāng)于引發(fā)多個(gè)獨(dú)立的導(dǎo)向壞的結(jié)果的因果鏈條。同時(shí)，由于現(xiàn)代社會復(fù)雜性，煽動行為發(fā)生的可能性也在增加。如此往復(fù)，一旦煽動行為的因果鏈條得以運(yùn)轉(zhuǎn)，其危害性好似滾雪球一般。因而，有必要盡可能的遏制因果鏈條的運(yùn)轉(zhuǎn)。而若要遏制這種因果鏈條，唯一可行的方式便是管制煽動行為。以遏制煽動行為的方法，掐住因果鏈條的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，從而盡可能的打斷因果鏈條，降低煽動行為的危害性。

[ 注 釋 ]

①[德]烏爾里希·貝克.從工業(yè)社會到風(fēng)險(xiǎn)社會(上篇)——關(guān)于人類、生存結(jié)構(gòu)和生態(tài)啟蒙等問題的思考[J].王武龍，編譯.馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2003(3)：26-45.

②楊雪冬.全球化、風(fēng)險(xiǎn)社會與復(fù)合治理[J].馬克思主義與現(xiàn)實(shí)，2004(4)：61-77.

③高宣揚(yáng).盧曼社會系統(tǒng)理論與現(xiàn)代性[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：260.

④韓德明.風(fēng)險(xiǎn)社會中犯罪的規(guī)制和偵查[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2016.72.

⑤韓德明.風(fēng)險(xiǎn)社會中犯罪的規(guī)制和偵查[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2016.28.

⑥陳興良.風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的法教義學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2014(1)：103-127.