盧曰生

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079

一、我國發(fā)行存托憑證的背景和原因

(一)存托憑證的概念和產(chǎn)生原因

存托憑證，在不同國家或地區(qū)具有不同的概念，通說是指在一個(gè)國家或者地區(qū)的證券市場上流通的表示境外公司的有價(jià)證券的可轉(zhuǎn)讓證券，屬于一種可以用于發(fā)行人融資的金融衍生工具。

存托憑證產(chǎn)生初期，目的在于規(guī)避法律的限制性或禁止性條款。而如今規(guī)避法律的作用大大降低，成為了企業(yè)境外融資的一個(gè)重要渠道。

(二)發(fā)行我國存托憑證的背景和原因

證監(jiān)會(huì)發(fā)布了在國內(nèi)發(fā)行存托憑證的意見，該意見表明我國發(fā)行存托憑證是與我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展改革目標(biāo)相配套的措施，是為了達(dá)到促進(jìn)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為了擴(kuò)大開放、促進(jìn)資本市場開放的目的。①

二、存托憑證的發(fā)行

存托憑證的發(fā)行涉及多方主體，發(fā)行的過程如下：一個(gè)國家或地區(qū)的公司為使其股票或者債券在國外市場上市交易，同國外的存托機(jī)構(gòu)(通常為銀行)簽訂協(xié)議，發(fā)行人將該公司的股票或者債券交給存托機(jī)構(gòu)，存托機(jī)構(gòu)同該公司本國或本地區(qū)的一家中間機(jī)構(gòu)簽訂托管協(xié)議，將公司的股票或債券交由該托管機(jī)構(gòu)集中托管存，達(dá)到發(fā)行條件后，托機(jī)構(gòu)可以向投資者發(fā)行憑證，投資者可以在市場上交易這些憑證。②

三、存托憑證的法律性質(zhì)

(一)存托憑證是一種證券

存托憑證作為一種證券類型，其代表著持有人所擁有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，持有人可以行使憑證所記載的權(quán)利。我國證券法沒有對(duì)存托憑證作出規(guī)定，但是存托憑證符合證券的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)屬于證券法中的其他證券類型，應(yīng)將其納入證券法的保護(hù)范圍，并有待立法將其明確。

(二)存托憑證是一種信托憑證

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為存托憑證屬于信托。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，存托憑證是根據(jù)信托制度發(fā)展而來的，其根本性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是信托。③

四、我國存托憑證投資者的保護(hù)

(一)信托法上的保護(hù)路徑

保持存托憑證的獨(dú)立性，在存托憑證法律關(guān)系中，其獨(dú)立性表現(xiàn)在這三方主體對(duì)存托憑證擁有的權(quán)利分離而且互相獨(dú)立，④存托證券與發(fā)行人、存托機(jī)構(gòu)、保管機(jī)構(gòu)、存托憑證持有人的財(cái)產(chǎn)相分離而獨(dú)立，存托機(jī)構(gòu)獨(dú)立管理存托憑證。其獨(dú)立性還表現(xiàn)在任何一方的第三方債權(quán)都無法追及到存托憑證，以保證其獨(dú)立性。

(二)證券法上的保護(hù)

1.保持存托憑證的要性式

證券具有要式性是其基本特征之一。存托憑證同樣需要具有要式性，要式性作為證券的一個(gè)特征，對(duì)于存托憑證的發(fā)行上市交易和保護(hù)交易安全具有重要作用。⑤

2.信息披露

由于存托憑證的發(fā)行涉及不同的國家和地區(qū)，虛假披露信息的可能性更高，因此對(duì)于信息披露的要求也更高。存托憑證的發(fā)行、上市、持續(xù)信息披露都要求做到真實(shí)、全面、及時(shí)，并且應(yīng)當(dāng)以較高標(biāo)準(zhǔn)一方的披露標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行信息披露。

3.證券監(jiān)管方式創(chuàng)新

存托憑證在我國發(fā)行、上市、交易相對(duì)于其基礎(chǔ)證券屬于域外，因此應(yīng)當(dāng)考慮到監(jiān)管方式上的區(qū)別，可以吸收雙方國家或地區(qū)的監(jiān)管方式，以創(chuàng)新方式彌補(bǔ)我國當(dāng)前監(jiān)管方面存在的缺憾。

(三)建立存托憑證團(tuán)體人制度

存托機(jī)構(gòu)和保管機(jī)構(gòu)在存托憑證法律關(guān)系中扮演著不同的角色，為了保證兩者都以存托憑證持有人的利益為第一行為準(zhǔn)則，維護(hù)投資人利益，受托人應(yīng)盡到應(yīng)有的注意義務(wù)和忠誠義務(wù)，以投資人的利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)。然而存托機(jī)構(gòu)和保管機(jī)構(gòu)并不能實(shí)時(shí)地把握持有人真實(shí)的意思；而且持有人和受托人之間可能存在利益沖突，所以有必要引入存托憑證持有人團(tuán)體制度，以團(tuán)體人的意志來保護(hù)投資人的整體利益，使受托人和持有人之間達(dá)到一種平衡狀態(tài)。

(四)持有人投票權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利的保護(hù)

存托憑證持有人應(yīng)當(dāng)享有知情權(quán)、投票權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利，投票權(quán)和表決權(quán)能否行使將直接關(guān)系到存托憑證持有人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)與否。由于持有人并不是發(fā)行人的股東，外觀主義上看，存托機(jī)構(gòu)是發(fā)行人的股東，實(shí)質(zhì)的股東應(yīng)當(dāng)是投資人。所以受托人應(yīng)當(dāng)保證存托憑證持有人能夠及時(shí)、便捷地知悉發(fā)行人的通知公告，保障其知情權(quán)、投票權(quán)。

五、結(jié)語

我國發(fā)行存托憑證，對(duì)優(yōu)質(zhì)新經(jīng)濟(jì)企業(yè)在國內(nèi)提供上市融資功能。發(fā)行我國的存托憑證要充分考慮到我國資本市場的不成熟性，特別是我國證券市場證券欺詐發(fā)行、虛假信息披露、內(nèi)幕交易等問題頻發(fā)，首先要考量的就是投資者保護(hù)問題，本文主要從信托法路徑和證券法路徑對(duì)存托憑證投資者的權(quán)利保護(hù)進(jìn)行制度性建構(gòu)。

[ 注 釋 ]

①《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)的若干意見》.

②張勁松，董立.存托憑證法律分析.現(xiàn)代法學(xué)，23(2).

③萬勇，張莉.存托憑證持有人的保護(hù)——信托法上的思考.證券市場導(dǎo)報(bào)，2002.1.

④同④.

⑤侯潔琪.論存托憑證的法律保護(hù)模式.學(xué)理論，2009(3).