李 霆

中國建筑一局總承包公司，北京 100161

PPP模式是近年來我國大力實行的公私合營模式，是政府履行服務(wù)職能的基礎(chǔ)，PPP模式下政府與私營企業(yè)實現(xiàn)了一種長期合作的關(guān)系。與傳統(tǒng)的公共物品交付方式相比，PPP模式具有效率優(yōu)勢，可以有效提高公共物品的供給效率，減少政府預(yù)算，減輕負擔。PPP模式下，私營企業(yè)需要解決的最重要問題就是融資問題，很多企業(yè)希望引入資產(chǎn)證券化作為PPP項目融資的方式，但是具體實踐中仍存在許多問題，最迫切需要解決的問題是相關(guān)的法律問題。

一、中國PPP項目資產(chǎn)證券化中“基礎(chǔ)資產(chǎn)”的現(xiàn)狀

(一)管理體制以及法律規(guī)范不健全

當前我國PPP項目的管理體制及法律規(guī)范中存在以下兩個問題：現(xiàn)行管理體制不符合PPP項目發(fā)展特點；相關(guān)法律體系不健全。在PPP項目運用比較成熟的國家中都會設(shè)有專門負責PPP融資項目的全國性機構(gòu)，這類機構(gòu)會根據(jù)PPP項目的發(fā)展特點制定一個全面的、權(quán)威的控制與管理制度。而我國卻缺乏這種制度，在管理上存在很混亂的情況，我國PPP項目決策始終處于一事一議的狀態(tài)，難以獲得綜合謀劃和長遠發(fā)展的決策。此外，我國還沒有建立專門的審批流程和項目評估標準，地方政策差異性也比較大，PPP項目的發(fā)展存在地區(qū)間不平衡的狀態(tài)。

我國目前還是缺乏適用于各地區(qū)PPP項目的國家級法規(guī)。首先是我國缺乏國家層面的PPP立法，大部分地區(qū)都是管理條例或部委規(guī)章，法規(guī)操作性不強；然后是PPP項目會涉及到財政、投資、融資等內(nèi)容，由于沒有系統(tǒng)的法律法規(guī)，這些內(nèi)容出現(xiàn)問題往往難以追根究底；最后，各地政府部門間的規(guī)章制度仍然存在不協(xié)調(diào)、不配套的問題。

(二)社會信用基礎(chǔ)薄弱

作為政府與私營部門合作的典范，PPP項目的成功運作建立在相互信任的基礎(chǔ)上。然而，從具體實踐來看，社會信用基礎(chǔ)薄弱則成為了PPP模式眾多問題的導(dǎo)火索，導(dǎo)致PPP項目失敗的情況頻頻發(fā)生。信用基礎(chǔ)薄弱的表現(xiàn)為：地方政府在PPP項目的實施中缺乏社會誠信。研究發(fā)現(xiàn)，地方政府會以各種原因及理由來違反合同，不履行合同中的規(guī)定。此外，有些地方政府還缺乏實踐經(jīng)驗，從而導(dǎo)致項目合同中存在不合理規(guī)定的問題，政府難以履行合同中不合理的規(guī)定。雖然針對政府失信行為有相關(guān)監(jiān)督和處罰法規(guī)，但考量到長久合作的可能性，多數(shù)私人企業(yè)都會選擇放棄法律解決途徑。

(三)私人部門融資難度大

我國當前的金融體系并不適用于PPP融資的要求，私人部門的融資難度會比較大。私營公司和政府部門無意在無法取得聯(lián)系時，項目融資將缺乏必要的支持，增加了私人部門的融資難度。項目融資是一種常見的PPP融資方式，項目融資方看重的是項目資產(chǎn)的價值和未來的預(yù)期收益，債權(quán)人對項目的建立者僅具有優(yōu)先的追索權(quán)。我國能夠提供項目融資貸款的機構(gòu)類型較為單一，同時也缺乏對項目融資保險、擔保等配套政策，PPP項目的融資難度大，融資成本也隨之上升。

二、將資產(chǎn)證券化融資模式引入PPP項目的法律問題

(一)特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性

PPP項目資產(chǎn)證券化的“基礎(chǔ)資產(chǎn)”主要包括特許經(jīng)營費收入。特許經(jīng)營費收入是經(jīng)營者根據(jù)其提供的服務(wù)從用戶獲得現(xiàn)金收入的特殊權(quán)利。對涉及特許經(jīng)營的PPP項目進行資產(chǎn)證券化融資時，會在具體操作中面臨以下問題：特許經(jīng)營權(quán)和特許經(jīng)營收益權(quán)是否同時轉(zhuǎn)移的問題，更深層次的問題是同時轉(zhuǎn)讓和非同時轉(zhuǎn)讓孰能滿足合法性要求。在很多情況下，在受讓特許經(jīng)營權(quán)收益權(quán)的同時，購買資產(chǎn)的特定目的載體沒有條件同時受讓特許經(jīng)營權(quán)；但是，如果特許經(jīng)營權(quán)不進行同時受讓，則單獨受讓特許經(jīng)營權(quán)收益權(quán)有可能不符合資產(chǎn)證券化對“真實出售”的要求[1]。簡而言之，對特許經(jīng)營權(quán)及特許經(jīng)營權(quán)收益權(quán)所進行的轉(zhuǎn)讓均涉及復(fù)雜的法律問題，需要仔細考慮。

(二)確定政府和私營企業(yè)權(quán)益劃分的問題

通常情況下，PPP項目由政府與私人企業(yè)共同持股，這就導(dǎo)致企業(yè)在政府明確表示同意前將項目的現(xiàn)金流進行證券化出售是幾乎不可能的[2]。目前，我國缺乏嚴格劃分政府與私人企業(yè)間權(quán)益歸屬的法律法規(guī)，針對這一問題，政府與企業(yè)在PPP項目合作初期就要通過合同約定對各自的權(quán)益進行明確劃分，確定權(quán)益的出售方式及權(quán)益授權(quán)方式，分割權(quán)益出售職責。

(三)資產(chǎn)支持證券的信用增級問題

對于活躍在資產(chǎn)支持證券市場中的投資人來說，其主要看重的是是否有政府的充分而并不是私營企業(yè)所進行的信用增級，能夠獲得足夠信用評級的證券并不多。受限于國家財政政策，雖然大部分PPP項目資產(chǎn)支持證券的底層資產(chǎn)均有政府參股，但實際政府并不能不提供任何融資擔保。相關(guān)機構(gòu)仍需采用傳統(tǒng)以外的創(chuàng)新方法來對PPP項目資產(chǎn)支持證券進行信用增級。

三、對PPP項目引入資產(chǎn)證券化融資模式的法律意見

許多對針對PPP項目引入資產(chǎn)證券化融資模式的法律意見，是為了解決“一行兩會”的分業(yè)監(jiān)管體系與混業(yè)經(jīng)營的矛盾。中國有關(guān)資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)包括《信托法》，《證券法》和《保險法》，其中都有明確解決此矛盾的規(guī)定，因此在監(jiān)管上常常會出現(xiàn)問題。例如，對禁止流通動和限制流通的財產(chǎn)的處置方式，在《信托法》中有明確的規(guī)定，而《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》則將不受限制的資金包含在了相關(guān)資產(chǎn)的范圍內(nèi)。從層次結(jié)構(gòu)層面來看，《信托法》當然是上層法，但具體的PPP項目實踐卻更多地依賴中國銀保監(jiān)會和證監(jiān)會所制定的相關(guān)程序來運作[3]。就《信托法》甚至是《行政法》中相?；蚝雎?、重復(fù)的部分對投資者造成的損失而言，需要加強對統(tǒng)一證券化法律法規(guī)的研究。首先，要明確《信托法》作為上級法的作用，推動“一行兩會”進一步向“大金融統(tǒng)一監(jiān)管”進行改革。從一定角度來說，此類建議缺乏實踐性，更多只會停留在學(xué)術(shù)討論中。

鑒于“特許經(jīng)營權(quán)”作為PPP項目資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)所存在的法律問題，最有效的方法是建立統(tǒng)一的法律法規(guī)，完善PPP項目經(jīng)營模式。首先，可以借助修訂《證券法》的機會一并修改《行政法》對的特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定。當然，這并不意味著特許經(jīng)營權(quán)的完全開放。其次，明確規(guī)定政府失信行為的處罰法規(guī)，企業(yè)通過該項法規(guī)來獲得保障，以避免企業(yè)在破產(chǎn)清算后轉(zhuǎn)移的收費不納入清算范圍，未轉(zhuǎn)移的納入清算范圍，導(dǎo)致兩者利益受損；最后，在原始受益人的計劃說明書中增加補償條款、回購條款等，這些都應(yīng)由法律來彌補潛在損失。這樣，可以修改實踐中的錯誤，形成一個完整的系統(tǒng)，并在一定程度上避免繞過監(jiān)管的問題。

四、結(jié)語

PPP模式是公共基礎(chǔ)設(shè)施市場的一個新方向，對于如何引入資產(chǎn)證券化融資模式，無論在法律法規(guī)上還是市場實踐中都缺乏實踐經(jīng)驗。但是，基于PPP項目的發(fā)展前景，市場仍然可以促進資產(chǎn)證券化融資模式的發(fā)展。隨著法律法規(guī)的進一步完善和市場實踐的進一步探索，PPP項目的資產(chǎn)證券化融資模式必將有更好的發(fā)展前景。