陳少軍

（315300 浙江五磊律師事務(wù)所 浙江 慈溪）

遺囑是指人生前按照自己的意愿，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對自己的財產(chǎn)或其他事務(wù)所作的處理，并于本人死亡時發(fā)生效力的法律行為。國外遺囑制度最早產(chǎn)生于羅馬法，《十二銅表法》首次正式肯定了遺囑繼承的存在。在《十二銅表法》第五表第三條中規(guī)定：“凡以遺囑處分自己財產(chǎn),或?qū)ζ浼覍僦付ūO(jiān)護人的,具有法律上的效力?！边@是羅馬法遺囑自由原則的起源。我國迄今所知的最早的遺囑出現(xiàn)在漢（漢代稱遺囑為“先令”）,但現(xiàn)存關(guān)于遺囑繼承的最早法規(guī)是唐代制訂、宋代沿用的《喪葬令》。

我國《繼承法》于1985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議通過，1985年10月1日起施行?！独^承法》規(guī)定遺囑的形式分為五種，分別是公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑，并規(guī)定立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準，但自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。這就是說，如果遺囑人先后立了多份遺囑，以最后所立的為準，但如果其中有一份是公證遺囑，則以公證遺囑為準，不論公證遺囑是不是立遺囑人生前最后真實意思的表示。任何遺囑都不能和已經(jīng)公證過的囑相抵觸，公證遺囑的效力最高?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（下稱《繼承法意見》）第42條規(guī)定：遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準；其次，其他形式的遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！独^承法意見》對公證遺囑的效力認定和《繼承法》保持一致。筆者認為，公證遺囑的效力優(yōu)于其他遺囑的效力,首先不符合公證的本質(zhì)和作用。公證的本質(zhì)是國家設(shè)立的機構(gòu)接受當事人的意思并把之固定。陳衛(wèi)佐先生在其譯注的《德國民法典》中對公證證書的做成所作的注解在形式上說明了公證的本質(zhì)：當事人在咨詢公證人的意見后，在公證人面前作出意思表示，由公證人做成記錄，并當著當事人的面逐條朗讀，得到當事人肯定后，由當事人簽名，最后由公證人簽名并加上特制的公證印記。公證是以社會系統(tǒng)化信任為基礎(chǔ)的、以公信力為核心要素的、程序化的權(quán)威證明活動。而公證的作用只是依照法定程序?qū)γ袷路尚袨楹陀蟹梢饬x的文書、事實的真實性和合法性予以證明，借以防止糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益。我國《公證法》第二條同樣明確規(guī)定：“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！睆墓C的效力來說，一切公證行為都產(chǎn)生證據(jù)上的效力。任何法律行為和有法律意義的文書、事實經(jīng)過公證證明，國家證明它的真實性、合法性，即產(chǎn)生法律上的4證據(jù)效力，除非有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。辦理公證遺囑必須由立遺囑人親自到公證機關(guān)口述或書寫遺囑（當然，現(xiàn)在在有些地方，根據(jù)便民原則，公證人員也會上門服務(wù)），公證人員要對遺囑的真實性、合法性進行認真審査，在確認其有效性后，由公證員出具《遺囑公證書》。經(jīng)公證的遺囑由公證員和立遺囑人簽名并加蓋公證機關(guān)公章，制成一式兩份，分別由公證機關(guān)和遺囑人保存。所以，公證遺囑只是依公證方式而設(shè)立的遺囑，只是證據(jù)力較強的一種遺囑形式。

其次，公證遺囑的效力優(yōu)于其他遺囑的效力也不符合當事人意思自治原則。意思自治是現(xiàn)代民法的“三大基石”之一。意思自治，是指在民事活動中，民事主體的意志是獨立的、自由的,不受國家權(quán)力和其他當事人的非法干預(yù)。也就是說民事主體在沒有非法的外力強迫的情況下，完全根據(jù)自己的主觀判斷來決定民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止。我國《民法總則》第五條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！?/p>

而立遺囑本身就是當事人意思自治的表示，遺囑自由原則是意思自治原則在繼承立法中的體現(xiàn)，為各國繼承立法所肯定。遺囑自由是指公民依法享有的通過訂立遺囑處分自己財產(chǎn)的自由權(quán)利，體現(xiàn)了當事人意思自治的價值觀念。我國《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！薄独^承法》第二十條第一款：“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑?！笨梢?，我國也是實行遺囑自由主義的，而公證遺囑的效力優(yōu)先性卻從遺囑人意思表示的形式上限制了公民遺囑自由權(quán)利的行使。在現(xiàn)實生活中，有很多當事人在訂立公證遺囑后，又以其他形式在生命最后時刻訂立遺囑，但又不能或無法再去辦理公證，導(dǎo)致其生前最后所立遺囑不能生效，無法按照自己的真實意愿處分財產(chǎn)，這是公證遺囑很明顯的缺陷，也完全違背了當事人意思自治原則。

綜上所述，現(xiàn)行繼承法中規(guī)定民事行為能力人如果立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以公證遺囑為準，不符合公證的本質(zhì)和作用以及當事人意思自治原則。只要當事人最后所立遺囑的內(nèi)容合法，即遵循基本倫理道德、契合普世價值追求、不損害公序良俗的情況下，就算先前已立有遺囑，且其中有公證遺囑，都應(yīng)以最后所立遺囑為準，方才符合公證的本質(zhì)和作用，體現(xiàn)當事人意思自治原則，充分尊重立遺囑人的真實意愿。