蔡志遠(yuǎn)

（611130 西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

根據(jù)1992年《生物多樣性公約》第15條規(guī)定，任何國家都有權(quán)利在自己的主權(quán)范圍內(nèi)規(guī)定獲取遺傳資源的途徑，并規(guī)定遺傳資源利益分享機(jī)制。①然而，在該公約于1993年生效后，幾乎沒有國家有相關(guān)的立法規(guī)定。因此，在2000年，公約成員國第5次大會決定成立特設(shè)小組對惠益機(jī)制進(jìn)行特殊立法規(guī)定。最終，在2010年，成員國大會于日本名古屋通過了《名古屋議定書》，用來解決遺傳資源的惠益問題，旨在實現(xiàn)《生物多樣性公約》的第三個目標(biāo)。

本文旨在分析《名古屋議定書》的立法目的以及其中具體的惠益機(jī)制，以分析該惠益機(jī)制合理與否。

一、《名古屋議定書》的宗旨

2010年《名古屋議定書》全名叫做《關(guān)于遺傳資源取得與公平平等分享使用遺傳資源獲取利益的名古屋議定書》。②該議定書27條序言，36個條款和一個附件構(gòu)成。根據(jù)其序言可知，該議定書旨在解決《生物多樣性公約》在惠益機(jī)制方面存在的問題。

該議定書的具體宗旨在第一條中得以體現(xiàn)，即促進(jìn)公平平等分享使用遺傳資源獲取的利益，并實現(xiàn)最終保護(hù)生物多樣性和可持續(xù)使用生物資源的目的。因此，這三個目的實際上是息息相關(guān)的。實際上這也是《名古屋議定書》的目的。

二、《名古屋議定書》惠益機(jī)制

《名古屋議定書》中規(guī)定了具體的惠益機(jī)制，該惠宜機(jī)制主要包含以下幾個方面。

（一）獲取遺產(chǎn)資源的規(guī)定

遺傳資源獲取在該議定書第六條中有具體規(guī)定。第六條第一款強(qiáng)調(diào)了一國對其領(lǐng)土內(nèi)生物資源的主權(quán)，并重申任何關(guān)于使用主權(quán)國家范圍內(nèi)的生物資源、遺傳資源，相關(guān)主權(quán)國家必須事前知情且許可使用。為此目的，遺傳資源提供國應(yīng)規(guī)定其國內(nèi)的遺傳資源使用與惠益機(jī)制立法，以確保法律確定性、明確性和透明性。

（二）利益分享機(jī)制

關(guān)于利益共享，每個締約國都有義務(wù)采取立法、行政或政策措施，以確保利用遺傳資源及其使用產(chǎn)生的利益是被公平共享的。根據(jù)附錄可知，這里利益可分為貨幣利益和非貨幣利益。另外，該議定書還提出了在技術(shù)和科學(xué)研究與發(fā)展方案方面的合作，即相關(guān)研究和發(fā)展最好是在遺傳資源提供國的參與下進(jìn)行。因此，該議定書鼓勵向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓先進(jìn)科技技術(shù)，這被認(rèn)為是一項重要的非貨幣性質(zhì)利益。

（三）使用遺傳資源

任何可產(chǎn)生利益的遺傳資源的使用都是利益分享的基礎(chǔ)。因此，何為“使用”在利益分享過程中尤為重要。這一名詞的定義在議定書第二條中得以規(guī)定，即使用遺傳資源是指對遺傳資源的研究和發(fā)展行為。然而，該議定書本身對此較為模糊，沒有規(guī)定具體什么樣的行為可以被認(rèn)為是使用和發(fā)展。在這種情況下，締約國大會及相關(guān)專家對此進(jìn)行了列表說明，以下這些行為可以被認(rèn)為是研究和發(fā)展：①基因修飾。②生物合成。③植物的育種和選擇。④動物的繁殖和培育。⑤基因編輯。

其中需要注意的一點(diǎn)是，對遺傳資源的生化組成部分的使用也被包括在了研究與發(fā)展這一體系。也就是說基于生物的化學(xué)資源和生物資源利用所制造出的藥品等也需要進(jìn)行利益分享。

（四）土著居民與相關(guān)傳統(tǒng)知識

該議定書除了規(guī)定遺傳資源的利益分享機(jī)制以外，另一個重要方面便是規(guī)定了使用與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識也需要進(jìn)行利益分享。在這一方面，該議定書序言規(guī)定，相關(guān)傳統(tǒng)知識是屬于發(fā)展出這樣傳統(tǒng)知識的當(dāng)?shù)鼐用窈屯林用竦?。因此根?jù)第五條規(guī)定，各地約國應(yīng)該進(jìn)行相關(guān)立法與行政措施規(guī)定使用傳統(tǒng)知識，以確保這些使用是在相關(guān)傳統(tǒng)知識擁有者的參與的情況下進(jìn)行的。

（五）履行義務(wù)

該議定書的另一個重要方面便在于促進(jìn)對他國相關(guān)利益分享立法的尊重。由于這是一部國際條約，其最終實現(xiàn)當(dāng)然需要多國共同合作完成。根據(jù)第十五、十六條規(guī)定，合作的一個重要方面便是遺傳資源使用國必須確保在其管轄權(quán)范圍內(nèi)的使用是符合遺傳資源提供國的相關(guān)立法規(guī)定的。然而，這實際上也體現(xiàn)了該議定書的一個弊端。因為該履行義務(wù)實際上是基于遺傳資源提供國立法的。然而，在沒有相關(guān)立法的情況下，遺傳資源使用國似乎沒有自發(fā)性地去確保利益分享的義務(wù)。這實際上也是造成該惠益機(jī)制效率不高的一個重要原因。這將在下一部分詳細(xì)講述。

（六）跨境情況

盡管該議定書重申了各國對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的遺傳資源享有主權(quán)，但是還存在一種特殊情況，也就是相關(guān)遺傳資源存在于兩個或兩個以上締約國境內(nèi)。在這種情況下，合作解決利益分享問題則顯得尤為重要。

該議定書在這一方面作出的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在第十條和第十一條。根據(jù)該議定書第十條規(guī)定，在跨境情況下，議定書鼓勵建立一套“多邊利益分享機(jī)制”。該機(jī)制存在的意義就是確保使用跨境遺傳資源所產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)在該機(jī)制中被分享，并用于保護(hù)相關(guān)生物資源并促進(jìn)其可持續(xù)使用。

三、《名古屋議定書》具體實施情況

由上文可以看出，《名古屋議定書》對《生物多樣性公約》中關(guān)于利益分享的各方面問題都作出了回應(yīng)與規(guī)定，看上去可以很好地促進(jìn)遺傳資源的利益分享。然而，實際上是，由該議定書所建立出的惠益機(jī)制存在一個重要的弊端，即實際操作難度極大，導(dǎo)致其效率低下。主要的原因便是因為整個惠益機(jī)制實際上都是基于締約國本國的國內(nèi)立法的。

議定書第十五條規(guī)定，遺傳資源使用國必須確保該使用是符合遺傳資源提供國的相關(guān)立法的。然而，實際情況是，該議定書有79個締約國，其中只有22個締約國進(jìn)行了相關(guān)方面的立法。另外57個沒有相關(guān)立法的締約國，實際上在2014年該議定書生效后沒有任何成果，即由于立法缺失導(dǎo)致這些國家沒有與任何一個使用者達(dá)成利益分享約定。因此，這看上去十分完善的惠益機(jī)制，由于各締約國相關(guān)立法的缺失導(dǎo)致其幾乎沒有什么實質(zhì)性價值。

四、結(jié)語

綜上可知，該議定書下的惠益機(jī)制有效與否的關(guān)鍵在于是否有足夠的國內(nèi)立法支撐。在沒有相關(guān)立法規(guī)定的情況下，該議定書形同虛設(shè)。因此，在使用遺傳資源方面，各國應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)立法，已確定遺傳資源使用國有法可依。這是解決當(dāng)下惠益機(jī)制問題的關(guān)鍵，實際上也是實現(xiàn)《生物多樣性公約》目的的關(guān)鍵。