朱坤豪

（100088 中國政法大學民商經(jīng)濟法學院 北京）

一、電子證據(jù)概述

在理論界對電子證據(jù)的概念有不同的認識，筆者根據(jù)本文即將展開的論述便更贊同“電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息”這樣一種概念。

二、電子證據(jù)的審理

（一）手機通話記錄

一般來說，當事人提交的手機通話記錄僅僅是證明雙方有過手機通話以及通話的時間長短，但是要證明具體的通話內容還是需要提供手機通話錄音來證明。原則上，當事人要證明雙方發(fā)生過通話的事實以及通話的時間，應該提交通話的手機本身，即電子物證，但由于涉及個人財產(chǎn)和隱私的問題，通常的處理方式是當事人應該將手機上的通話記錄用拍照或者截圖的方式存證，然后將圖片打印后作為證據(jù)提交，在開庭時，仲裁庭應該要求當事人出示通話記錄的原始載體即通話的手機本身，并由當事人向仲裁庭以及對方當事人對通話記錄進行展示。若當事人稱通話記錄已經(jīng)刪除，應該提交加蓋通信商印章的通話記錄打印清單。通話記錄清單一般包含以下內容：主叫號碼、呼入或呼出狀態(tài)、被叫號碼、日期、時間、通話時長等，所以仲裁庭在審理的過程中應該根據(jù)通話記錄的要素和特點進行審理，如果審理的過程中漏掉了一些要素，可能都會導致客觀事實不能真實反映。

若當事人要證明具體的通話內容，應該提交通話的錄音，錄音作為視聽資料，在提交中應當將錄音的介質一起提交。如果是手機錄音的，應提交手機，如果是使用其他的設備進行了錄音，則應當將該設備原物提交。同樣，涉及個人財產(chǎn)和隱私的問題，通常的做法是先要求當事人在提交證據(jù)時提交刻錄有錄音的光盤以及整理的錄音紙質文檔。錄音證據(jù)提交時，如果某些錄音內容與案件證明事實無關聯(lián)性，可以考慮省略，但應當注明，當事人認為與案件有重大關聯(lián)性的地方也應該注明。仲裁庭在審理錄音資料的時候原則上應該當庭播放錄音，除非征得雙方當事人同意，可以不播放。仲裁庭應該就通話錄音中的通話人、通話的前提、背景以及通話的內容進行審理。

（二）手機短信

通常當事人在將手機短信作為證據(jù)時，應該將拍照或者截圖后的打印件提交仲裁庭。仲裁庭在庭審的過程中要求當事人出示手機短信的原始載體，應該就發(fā)、收件人（姓名及手機號碼）以及發(fā)送、接收的時間，發(fā)、收件人與案件當事人之間的關系，手機短信的位置是否出現(xiàn)變動，發(fā)出（收到）的信息是否仍在發(fā)（收）件箱中，手機短信的內容是否完整以及與其他證據(jù)是否有矛盾，與待證事實是否有關聯(lián)等方面進行審查。如果仲裁庭仍對手機短信存疑，可以要求當事人提供運營商加蓋印章的短信記錄打印件予以佐證。

（三）網(wǎng)上聊天記錄

當事人將網(wǎng)上聊天記錄作為證據(jù)提交時，同樣應該將拍照或者截圖后的打印件提交仲裁庭，并且應該證明網(wǎng)上聊天的當事人所指向的真實身份以及與本案的關聯(lián)性。仲裁庭在庭審的過程中要求當事人當庭登錄帳號，就聊天的內容進行核對。仲裁庭應該就網(wǎng)上聊天人的真實身份、聊天人之間的關系以及與其他證據(jù)是否矛盾，與待證事實是否有關聯(lián)等方面進行審查。但現(xiàn)隨著網(wǎng)絡實時交流的科技發(fā)展，更多的聊天軟件應運而生，這對于案件審理也是增加了許多的難度。在當事人否認其并且網(wǎng)上聊天的真實相對方時，那么仲裁庭審理的難點就是如何認定網(wǎng)上聊天的真實相對方，也就是該點的審理直接涉及該證據(jù)與本案的關聯(lián)性。

（四）電子郵件

當事人將電子郵件作為證據(jù)提交時，應該將郵件發(fā)送的首頁拍照或者截圖后的打印件以及發(fā)送的電子郵件的具體內容打印提交仲裁庭，仲裁庭在庭審的過程中應當要求當事人當庭登錄帳號，就電子郵件的發(fā)、收件人以及發(fā)送、接收的時間，發(fā)、收件人與案件當事人之間的關系，發(fā)出（收到）的信息是否仍在發(fā)（收）件箱中，電子郵件的內容是否完整以及與其他證據(jù)是否有矛盾，與待證事實是否有關聯(lián)等方面進行審查。但是電子郵件與網(wǎng)上聊天記錄的審查有相同的難點，就是在當事人否認的情況下，如何認定電子郵件的真實相對方。

三、電子證據(jù)的認證

電子證據(jù)的內在形式是無形的，但外在表現(xiàn)形式又是多樣的，由于人為的篡改、差錯和故障，所以其具有易破壞性，但是排除人為的篡改、差錯和故障等因素，電子證據(jù)具有客觀真實性，正因為電子證據(jù)無形性、多樣性、客觀真實性、易破壞性的特征，所以其認證問題比其他證據(jù)種類的認證要復雜得多。

關于手機通話記錄和短信記錄，必要時當事人可申請鑒定或者仲裁庭可以決定鑒定，仲裁庭也可以向運營商調查取證，鑒定后的證據(jù)以及運營商佐證后的證據(jù)可以予以采信，但應該結合其他證據(jù)來認定事實。關于手機通話內容和短信內容，仲裁庭應當結合其他證據(jù)予以認證。

關于網(wǎng)上聊天記錄和電子郵件的認證，由于真實性存疑，仲裁庭很少直接依據(jù)此類證據(jù)認定案件事實。但如果雙方對此網(wǎng)上聊天內容或者電子郵件內容的真實性沒有異議，或者該截圖經(jīng)過了公證，則該電子數(shù)據(jù)基本能滿足作為證據(jù)使用的真實性要素。但除真實性要素外，舉證人仍須證明該證據(jù)與本案具有關聯(lián)性，即證明網(wǎng)上聊天、電子郵件中另一方的真實身份。如2012年出臺的《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導意見》第四條第四款規(guī)定：“當事人申請保全網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件的，公證人員應當告知其如果不能證明對方的真實身份，則保全的電子信息可能不具有證據(jù)效力?！?/p>

綜上，仲裁庭對電子證據(jù)的認證也應該參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零四條以及第一百零五條的規(guī)定，對電子證據(jù)是否能反映案件真實情況、與待證事實相關聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定進行審查，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行判斷。但是多數(shù)人包括仲裁員在電子證據(jù)上都談不上擁有豐富的經(jīng)驗，因此，筆者認為，對于電子證據(jù)所顯現(xiàn)或者記載的事實部分，由仲裁員根據(jù)認定事實的經(jīng)驗法則來予以判斷；而對于法律明確規(guī)定了認定電子證據(jù)證明力的標準的部分，仲裁員應當根據(jù)法定的標準予以判斷；而對于那些沒有法定標準的部分，仲裁員應當盡力利用現(xiàn)有的社會資源發(fā)揮自己的主動性予以判斷，可以求助于電子技術專家出具鑒定結論。