孫群偉

（750021 寧夏警官職業(yè)學(xué)院政治部 寧夏 銀川）

推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，要全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則?！蛾P(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）明確規(guī)定：“人民法院作出有罪判決,對于證明犯罪構(gòu)成要件的事實(shí),應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)排除合理懷疑,對于量刑證據(jù)存疑的,應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”。哪些實(shí)事會成為量刑證據(jù)？量刑實(shí)事證明責(zé)任如何分配，是完全由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，還是根據(jù)不同的量刑實(shí)事進(jìn)行合理區(qū)分？從《意見》的規(guī)定來看，無法得出明確的答案。本文結(jié)合《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》通知，以動態(tài)化的量刑方法為分析手段，全面分析影響法官刑罰裁量的實(shí)事，對量刑實(shí)事進(jìn)行重新梳理界定，進(jìn)一步分析無罪推定原則對量刑實(shí)事證明的影響。在此基礎(chǔ)上，明確量刑實(shí)事的概念，在確定量刑實(shí)事的范圍的基礎(chǔ)上，加以類型化，并提出了不同的量刑實(shí)事證明責(zé)任分配原則。

一、量刑實(shí)事的重新界定：以量刑動態(tài)化為分析工具

根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見》，量刑分為三個步驟①。這三個步驟在刑罰裁量過程中依次遞進(jìn)，且每階段量刑都“可視化”，直接體現(xiàn)出量刑裁量的公正性。

（一）量刑起點(diǎn)的裁量

《量指導(dǎo)意見》規(guī)定：根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)?！盎痉缸飿?gòu)成事實(shí)”為重要量刑事實(shí)。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂基本犯罪構(gòu)成就是犯罪構(gòu)成特征達(dá)到相應(yīng)的法定幅度內(nèi)的量刑構(gòu)成要件?！奔椿痉缸飿?gòu)成事實(shí)是與抽象個罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)相對應(yīng)的一組概念，它要求法官不能拋開具體個案，僅僅根據(jù)抽象個罪的“基本犯罪構(gòu)成事實(shí)”確定量刑起點(diǎn)。這樣也符合法官的審判實(shí)踐。抽象的個罪只在立法者那里出現(xiàn)，法官的每一次審判都面對的是活生生的、充滿特色的具體案件，雖然是同類犯罪，但社會危害性卻可能存在很大差別。如果拋開個案去確定量刑起點(diǎn)，就失去了量刑的實(shí)質(zhì)公正性基礎(chǔ)。

例如：同為故意殺人罪，在主體、客體和客觀方面都相同的情況下，直接故意比間接故意、有預(yù)謀比無預(yù)謀的故意殺人危害性大。如果是根據(jù)抽象個罪的犯罪構(gòu)成事實(shí)來確定量刑起點(diǎn)，考慮的都是“故意”。根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)就要考慮直接故意和間接故意之間的差別，因此，得出的量刑起點(diǎn)也就不同。但不論是依據(jù)抽象個罪的“基本犯罪構(gòu)成事實(shí)”確定量刑起點(diǎn)，還是依據(jù)具體個案的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，都實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了這樣一個事實(shí)，那就是犯罪構(gòu)成事實(shí)影響量刑起點(diǎn)的確定，或者說某一行為在構(gòu)成要件成立以后就必然確定量刑起點(diǎn)，不必再考慮其他情節(jié)輕重的因素。法官必須嚴(yán)格依據(jù)刑法對有關(guān)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成來確定，不得自己的參考其他因素。在確定量刑起點(diǎn)幅度以后，最終確定的量刑起點(diǎn)，則是法官自由裁量的權(quán)限。但在此階段，不論是量刑起點(diǎn)幅度的確定，還是量刑起點(diǎn)的確定，都是犯罪構(gòu)成實(shí)事即定罪實(shí)事對法官作用的結(jié)果。

（二）基準(zhǔn)刑的裁量

在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，確定基準(zhǔn)刑?！读啃讨笇?dǎo)意見》規(guī)定：根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)增加刑罰量，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑。這里的“犯罪數(shù)額”、“犯罪次數(shù)”、“犯罪后果”是影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)。由此可以得出，《量刑指導(dǎo)意見》把犯罪構(gòu)成事實(shí)區(qū)分為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)。只有影響犯罪構(gòu)成的“犯罪數(shù)額”、“犯罪次數(shù)”、“犯罪后果”等犯罪事實(shí)才能確定基準(zhǔn)刑，除此之外的“犯罪數(shù)額”、“犯罪次數(shù)”、“犯罪后果”等犯罪事實(shí)并不能用來調(diào)節(jié)量刑起點(diǎn)，確定基準(zhǔn)刑。如按照《刑法》第264條的相關(guān)規(guī)定②，“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等即位犯罪構(gòu)成要件。對于盜竊數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的犯罪構(gòu)成，只要分別以數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的起點(diǎn)數(shù)額確定基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，只能用來確定量刑起點(diǎn)；超出數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的起點(diǎn)數(shù)額的犯罪數(shù)額，則作為其他影響犯罪構(gòu)成的“犯罪數(shù)額事”才能用來確定基準(zhǔn)刑。相反，在搶劫罪中，多數(shù)情況下也會涉及到犯罪數(shù)額問題。但是，由于搶劫罪并不以搶劫的數(shù)額多少作為犯罪構(gòu)成的要件，所以，這里的犯罪數(shù)額并不是影響其他犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。因此，法官在量刑的第二個階段，并不能使用該犯罪事實(shí)確定基準(zhǔn)刑。

（三）宣告刑的裁量

《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，根據(jù)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)依法確定宣告刑，并明確了確定宣告刑的具體方法。這里“量刑情節(jié)”成為確定宣告刑最重要的事實(shí)。因此，對量刑情節(jié)的識別就是一項(xiàng)非常重要的司法活動。在識別量刑情節(jié)的過程中，我們需要恪守禁止雙重評價原則。部分學(xué)者如此評價禁止雙重評價“對犯罪事實(shí)不能進(jìn)行雙重評價，否則就有可能導(dǎo)致犯罪事實(shí)演變?yōu)槎鄠€犯罪事實(shí)，這與法治原則相?！薄Ｔ诹啃踢^程中已經(jīng)被評價過的事實(shí)就不能再次進(jìn)行評價。在動態(tài)化的量刑過程中，每個階段所影響的量刑事實(shí)并不相同。在確定宣告刑時，法院應(yīng)考慮的量刑情節(jié)就是那些犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的能反映出犯罪行為社會危害性和被告人人身危險性大小的個性化事實(shí)。

基于以上的分析，在動態(tài)化的量刑過程中，量刑事實(shí)是指影響法官刑罰裁量的一切主客觀情況，包括定罪事實(shí)和其他與定罪無關(guān)但影響量刑的事實(shí)。具體來看，量刑實(shí)事包括三類：一是犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)；二是非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)；三是非犯罪事實(shí)。

二、無罪推定原則對量刑實(shí)事證明責(zé)任的影響

無罪推定，又被稱之為“無罪類推”，但這是否能夠要求控方對被告人的罪行實(shí)施證明承擔(dān)相關(guān)證明責(zé)任還存在爭議。學(xué)術(shù)界主要分為否定論者和肯定論者。

否定論者認(rèn)為，“在量刑程序中，考慮到法院做出的有罪認(rèn)定，無罪推定不再具備法律約束力。因此‘誰主張，誰舉證’更加符合這一程序中的證明責(zé)任分配的原則”。定罪與量刑問題在邏輯層面的先后已經(jīng)決定進(jìn)入量刑程序的被告人被證明為“有罪”，因此無罪推定的原則不再適用于罪行程序。但肯定論認(rèn)為無罪推定原則仍然適用于量刑程序，量刑事實(shí)的證明責(zé)任由追訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。如王敏遠(yuǎn)教授就明確肯定無罪推定原則在量刑程序中的效力。

在刑事訴訟中，無罪推定原則主要證明責(zé)任分配。刑事訴訟主要包括定罪和量刑兩個階段，但從被告人責(zé)任追求來看，這兩個階段顯然不可分割。從法律層面而言，基本原則應(yīng)該“貫穿始終”，無罪推定是刑事訴訟的基本原則，同樣具備這一效力，國家應(yīng)該保障被告人無罪推定權(quán)利。但部分否定論認(rèn)為，定罪程序中的被告人被確定有罪，量刑程序不受無罪推定保護(hù)，具有一定危險性，不利于被告人的人權(quán)保障。畢竟無罪推定原則并不是要求控方制證“犯罪構(gòu)成事實(shí)”，而是要求其對指控“犯罪事實(shí)”承擔(dān)證明責(zé)任。

三、量刑實(shí)事證明責(zé)任的分配

犯罪事實(shí)由犯罪構(gòu)成事實(shí)和非犯罪構(gòu)成犯罪事實(shí)兩部分組成。在量刑程序中，非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)是證明對象。根據(jù)無罪推定原則的基本內(nèi)涵，只要控方的指控沒有停止，控方所肩負(fù)的證明責(zé)任也不能夠解除，更不能轉(zhuǎn)移。況且，空方的指征不僅僅指“罪”，更包括“刑”?？刈锏哪康氖乔笮蹋绻麅H僅從表面層面來理解無罪推定，則會得出如下結(jié)論，即在量刑程序中，被告人很容易成為非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的證明責(zé)任的承擔(dān)者，且因?yàn)榕e證能力不足最終導(dǎo)致控辯雙方處于非公平地位，導(dǎo)致被告人更加不利，這顯然不符合無罪推定的基本原則。本文認(rèn)為在量刑程序中，不同事實(shí)構(gòu)建應(yīng)該不同的證明責(zé)任制度。

（一）犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)與非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的證明分配

犯罪構(gòu)成實(shí)事和非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)是在整個犯罪過程中發(fā)生的一系列主客觀情況。雖然非犯罪構(gòu)成事實(shí)不屬于犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，對量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑的裁量不起任何作用，但對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)具有重要作用。非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)的多少，會影響到基準(zhǔn)刑的高低，影響法官對宣告刑的裁量。從理論層面而言，控方不僅僅需要站在客觀公正角度，還應(yīng)該基于追溯犯罪需求，盡最大努力去收集非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，以實(shí)現(xiàn)對被告人的公正處罰。而從被告人層面而言，法官一旦確立其犯罪成立，非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)會直接決定其適用刑種和具體刑期長短。

因此，非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)直接關(guān)乎被告人的自身利益，任何不合理分配事實(shí)的證明責(zé)任，都會給被告人造成嚴(yán)重的影響。如果以國內(nèi)某些學(xué)者主張的那樣，量刑程序過程中不再適用無罪推定原則，一旦非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)無法明確指認(rèn)時，法官該如何認(rèn)定呢？因此，在量刑程序中，只要控方提出非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)存在的相關(guān)指控，控方就必須承擔(dān)證明責(zé)任，且需要嚴(yán)格證明。

（二）非犯罪事實(shí)的證明責(zé)任分配

隨著刑罰目的的演進(jìn)，刑罰不再是赤裸裸的報復(fù)，在量刑的時候應(yīng)該結(jié)合行為人的實(shí)際情況進(jìn)行差別化對待，即刑罰個別化。在確定宣告刑的時候，法官著重考慮的是影響量刑的非犯罪構(gòu)成實(shí)事。非犯罪事實(shí)的證明主要是通過社會調(diào)查來反映。除此之外還存在一些法定的非犯罪事實(shí)，控辯雙方往往都會獨(dú)立提出并予以證明。在此過程，控辯雙方都會對調(diào)查被告人的相關(guān)信息，并形成獨(dú)立的調(diào)查報告，且在法庭上予以舉證。由于非犯罪事實(shí)極有可能有益于控方，也有可能有益于被告人，所以控辯雙方都會從自我角度出發(fā)進(jìn)行社會調(diào)查報告。在量刑均衡基礎(chǔ)上，控辯雙方都應(yīng)該考慮被告人的個人情況，在進(jìn)行個別化量刑時提供相關(guān)證據(jù)，否則法官可以不采納相關(guān)主張。

四、結(jié)語

量刑實(shí)事證明責(zé)任分配問題在我國還沒有深入的進(jìn)行研究。量刑事實(shí)是一個外延非常廣的概念，包括了罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)、非犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)及非犯罪事實(shí)。將量刑建立在證明的基礎(chǔ)之上，深入研究量刑實(shí)事證明責(zé)任分配，制定符合量刑裁量的證據(jù)制度，公開量刑程序，保障參與者的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)程序的正義和量刑結(jié)果的公正，是今后需要繼續(xù)努力的方向。

注釋：

①根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。

②《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。