戴智群

浙江工業(yè)大學之江學院，浙江 紹興 312030

2018年3月20日，在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上發(fā)布中華人民共和國主席令宣布公布并施行《中華人民共和國監(jiān)察法》(下稱《監(jiān)察法》)。該法第22條規(guī)定：“被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪，監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調(diào)查，并有下列情形之一的，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)依法審批，可以將其留置在特定場所：(一)涉及案情重大、復雜的；(二)可能逃跑、自殺的；(三)可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)的；(四)可能有其他妨礙調(diào)查行為的。對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機關(guān)可以依照前款規(guī)定采取留置措施。留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！备鶕?jù)該規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在行使監(jiān)察權(quán)的過程中，可以針對特定對象采取留置措施。針對監(jiān)察機關(guān)的留置權(quán)，目前學界爭議較多，相當部分的觀點認為，《監(jiān)察法》規(guī)定的留置制度還有較大完善空間。由于目前學界對此問題討論較多，本文僅就三個討論較少的問題進行簡要分析。

一、監(jiān)察機關(guān)留置權(quán)的性質(zhì)

對于監(jiān)察機關(guān)留置權(quán)到底是一種什么樣的權(quán)力，學界曾有廣泛討論。有學者認為監(jiān)察機關(guān)的留置權(quán)兼具行政權(quán)和司法權(quán)，是黨紀審查措施，用于替代“雙規(guī)”和“兩指”。[1]也有學者認為，“留置”措施屬于刑事強制措施，是對犯罪嫌疑人羈押的措施，其性質(zhì)類似于刑事拘留，并在一定條件下可以與逮捕、監(jiān)視居住、取保候?qū)徲行с暯?。[2]

第一種觀點將留置權(quán)作為一種兼具行政權(quán)與司法權(quán)的權(quán)力，這是不恰當?shù)?。因為留置?quán)是監(jiān)察機關(guān)的獨有權(quán)力，而監(jiān)察機關(guān)既不是行政機關(guān)，也不是司法機關(guān)，同時也非行政程序中的權(quán)力與司法程序中的權(quán)力，將其作為兼具行政權(quán)與司法權(quán)的國家權(quán)力，缺乏依據(jù)。第二種觀點認為留置措施是一種刑事強制措施也是不恰當?shù)?。此種觀點是混淆了監(jiān)察程序與刑事訴訟程序、監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)之間的地位和關(guān)系。刑事強制措施是公安機關(guān)、檢察機關(guān)與審判機關(guān)針對已經(jīng)刑事立案的案件所采取的措施，監(jiān)察機關(guān)所采取的留置雖然也針對職務(wù)犯罪行為，但此時案件尚未進入刑事立案、偵查、起訴、審判階段，它不可能屬于一種刑事強制措施。而且，監(jiān)察機關(guān)的留置措施不僅僅適用于職務(wù)犯罪行為，也適用于嚴重職務(wù)違法行為，針對嚴重職務(wù)違法行為采取的留置更不可能屬于刑事強制措施。

從法律規(guī)定來看，監(jiān)察機關(guān)的留置措施實際是監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪案件的過程中，為了排除被調(diào)查對象或其他人妨礙調(diào)查程序的順利進行而采取的一種程序保障措施。由于監(jiān)察機關(guān)行使的監(jiān)察權(quán)既不是行政權(quán)，也不是司法權(quán)，而是一種獨立于這些權(quán)力的新權(quán)力，即監(jiān)察權(quán)，因而留置權(quán)應(yīng)當屬于一種監(jiān)察權(quán)，它是完全獨立于刑事訴訟程序的監(jiān)察程序保障權(quán)，而留置措施則是獨立于刑事訴訟程序的一項程序強制措施，其歸屬于監(jiān)察程序，是為保障監(jiān)察程序順利開展而設(shè)定的一項強制措施。

二、監(jiān)察機關(guān)留置權(quán)的適用條件

根據(jù)《監(jiān)察法》第22條，監(jiān)察機關(guān)采取留置措施時，針對不同的被調(diào)查對象，適用條件是不同的。對于公職人員采取留置措施，應(yīng)當符合以下條件：一是被調(diào)查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪。如果被調(diào)查對象僅僅是涉嫌一般職務(wù)違法行為，不能采取留置措施。二是監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握了部分違法犯罪事實及證據(jù)。這也就是說，必須是監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)立案調(diào)查，且已經(jīng)收集了部分證據(jù)，可證明被調(diào)查對象存在貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪的行為。如果沒有立案，或者沒有證據(jù)證明存在嚴重職務(wù)違法或職務(wù)犯罪行為，也不能采取留置措施。三是案件有進一步調(diào)查的需要。如果被調(diào)查對象因為某種特殊原因，已無調(diào)查的必要性，不能采取留置措施。四是被調(diào)查對象存在妨礙調(diào)查行為的可能性或者案件重大復雜，需要采取措施排除被調(diào)查對象的妨礙行為。對于非公職人員，則前述第二到第四個條件以外，還必須是涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，如果僅僅涉嫌行賄但未構(gòu)成犯罪，或者僅僅涉及共同違法而沒有構(gòu)成共同職務(wù)犯罪，也不能對之采取留置措施。

根據(jù)《監(jiān)察法》第44條規(guī)定，被留置人員涉嫌犯罪移送司法機關(guān)后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。這也就是說，對于構(gòu)成職務(wù)犯罪的被調(diào)查對象來說，留置時間可折抵刑罰，因而此前的留置措施實際并不存在實體懲罰色彩，單純是一種程序保障措施。但根據(jù)《監(jiān)察法》第45條第2、3項規(guī)定，對違法的公職人員只能依照法定程序作出警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等政務(wù)處分決定，對不履行或者不正確履行職責負有責任的領(lǐng)導人員，只按照管理權(quán)限對其直接作出問責決定，或者向有權(quán)作出問責決定的機關(guān)提出問責建議，并不涉及人身自由的剝奪。為此，如果僅僅嚴重職務(wù)違法而被采取了留置措施，就會面臨一個在最終作出處分決定時如何解決留置措施的折抵問題。如果不能折抵，就會使得對嚴重職務(wù)違法行為采取的留置措施帶有強烈的實體懲罰色彩，而且是法律規(guī)定之外的懲罰，進而導致不公正的問題。尤其是，如果留置時間達到6個月，這種不公正問題就更為嚴重。對于需要接受刑事處罰的被調(diào)查人員都可以享受折抵刑期的法律上的效益，但是對于不需要接受刑事處罰的職務(wù)違法人員卻不能獲得類似的法律利益，也不能就其人身自由的利益受到的損害獲得國家賠償。這也是相當不合理的。

如何解決上述問題，有兩種解決方案：一是修改《監(jiān)察法》第22條的規(guī)定，將留置措施的適用對象限制于涉嫌構(gòu)成職務(wù)犯罪的被調(diào)查對象，不再對僅僅涉嫌構(gòu)成嚴重職務(wù)違法的被調(diào)查對象。二是在《國家賠償法》增設(shè)“監(jiān)察賠償”一章，并將上述情形也作為賠償范圍之一。相比較而言，采取第一種方案更合適。因為如果采用第二種方案，首先面臨對《國家賠償法》作較大修改的問題；其次，對這種情形進行國家賠償，與《國家賠償法》的其他章節(jié)不相協(xié)調(diào)，因為不管是行政賠償，還是刑事賠償，大多是以相關(guān)機關(guān)違法行使職權(quán)為條件的。如果《監(jiān)察法》沒作修改，就相當于監(jiān)察機關(guān)是依法采取留置措施，但仍然需要進行國家賠償。再加上，僅僅因為職務(wù)違法行為就可對其采取長達三個月的限制人身自由的強制措施，與比例性原則并不完全符合。在目前還不可能修改《監(jiān)察法》的情況下，應(yīng)在實踐中謹慎針對嚴重職務(wù)違法行為采取留置措施。

三、留置期間的律師介入

在被調(diào)查對象的留置期間，是否應(yīng)當允許律師介入，以保障被調(diào)查人的合法權(quán)限？這曾經(jīng)是學界討論比較熱烈的一個問題。有觀點認為，被調(diào)查對象既然已經(jīng)被作為涉嫌職務(wù)犯罪的人員采取留置措施，這就相當于刑事訴訟的拘留或逮捕一樣，應(yīng)當允許其委托辯護律師為其提供辯護。[3]但也有觀點認為，在職務(wù)犯罪的調(diào)查過程中允許律師介入會對調(diào)查活動產(chǎn)生干擾，在對案件移送審查起訴之后律師依舊可以介入幫助監(jiān)察對象維護合法權(quán)益。[4]

刑事辯護是犯罪嫌疑人、被告人針對犯罪指控所進行的一種辯駁權(quán)利。被采取留置措施的被調(diào)查人雖然也大都是涉嫌職務(wù)犯罪的人員，但是，監(jiān)察機關(guān)對被調(diào)查人采取留置措施是在以涉嫌違法立案后的行為，監(jiān)察機關(guān)此時實際并沒有對被調(diào)查人提出犯罪指控，而是在調(diào)查結(jié)束后，才作出是否涉嫌職務(wù)犯罪的決定。這是與刑事訴訟法規(guī)定的刑事立案是不同的。既然還未有正式的犯罪指控，自然不能委托律師為其進行辯護。因此，主張被調(diào)查人可以委托律師進行辯護的觀點并不完全合理。但考慮到被調(diào)查對象在被采取留置措施時，已經(jīng)被提出了涉嫌嚴重違法的指控，而被調(diào)查對象的法律知識有限，應(yīng)當允許其委托律師提供法律咨詢與法律幫助。原因在于：其一，對于采取了留置措施的職務(wù)犯罪案件適當允許律師介入不會對調(diào)查活動產(chǎn)生干擾，律師作為法律工作者，對監(jiān)察對象能夠提供的法律幫助、咨詢的權(quán)限范圍存在清楚的認知。并且在實踐當中，律師幫助監(jiān)察對象就職務(wù)犯罪案件實施毀滅證據(jù)、制造偽證等行為時，還要承擔嚴重的刑事責任和法律后果，對于律師而言是一場風險遠超收益的博弈，因此對于職務(wù)犯罪案件有礙偵查的情形絕大多數(shù)情況下是不存在的。其二，職務(wù)犯罪案件由監(jiān)察機關(guān)主導調(diào)查，沒有其他外部有效的監(jiān)督方式介入難免會造成法律監(jiān)督的漏洞。其三，在審查起訴階段可以獲取律師幫助的權(quán)利不能當然地剝奪了律師在調(diào)查階段的介入幫助權(quán)。允許律師介入時，可以明確規(guī)定其僅作為實施一定的辯護職能的人而非辯護人，并且?guī)椭姆秶鷥H限于法律咨詢、代理申訴、對

案件處理提出意見等法律幫助。告知監(jiān)察對象其行為后果、幫助促進監(jiān)察對象認罪認罰等，提高監(jiān)察機關(guān)對于職務(wù)犯罪案件調(diào)查活動的效率，推動建立律師對于法治反腐的積極作用。當然，為了避免被調(diào)查對象利用律師提供法律咨詢或法律幫助的機會妨礙調(diào)查程序，可以規(guī)定，被調(diào)查對象委托律師提供法律咨詢或法律幫助的，應(yīng)當取得監(jiān)察機關(guān)的同意。