江申生 文 煒

廣東粵鑫律師事務所，廣東 廣州 510000

一、我國民事訴訟證明標準現(xiàn)狀

證明標準，又稱“證明要求”，是指法律要求在訴訟證明中運用證據(jù)證明案件事實所要達到的程度，是法院判斷待證事實的基準?？v觀世界各國，從近代訴訟史開始，就有刑事訴訟和民事訴訟兩種不同的證明標準：一種是不存在任何合理懷疑的證據(jù)，適用于刑事案件；另一種是高度蓋然性證據(jù)，適用于民事案件。那么，何謂“高度蓋然性”標準呢？筆者采用近年不少學者的定義方式：法官從證據(jù)中雖未形成事實必定如此的確信，但內(nèi)心形成事實非?？赡苋绱说呐袛?。①如果用心證百分比來量化這一概念，則起碼不低于80%(俗稱：“這事八成是這樣”)，“高度蓋然性”證明標準現(xiàn)為我國民事訴訟的一般證明標準。

建國初期，前蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授所撰寫的《蘇維埃民事訴訟法》對我國民事訴訟制度的建立產(chǎn)生了深遠的影響，歷經(jīng)半個多世紀的發(fā)展演化，我國形成了中國特色社會主義法律體系。就刑事訴訟而言，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五十三條(三)：“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！痹摫硎龃_立了“排除合理懷疑”的刑事證明標準，而就民事訴訟而言，我國《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條則規(guī)定了“高度蓋然性”證明標準，這就明確了民事訴訟與刑事訴訟在證明標準方面的基本界限，但是，最高人民法院2015年1月30日又頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，其第一百零九條規(guī)定，“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在?！边@就確立了“排除合理懷疑”民事證明標準，從而形成中、高二個層級的證明標準。那么，我國民事訴訟為何要引入刑事訴訟的證明標準呢？從《民訴法解釋》第109條來看，需要適用“排除合理懷疑”刑事證明標準的情形包括：1.當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明；2.對口頭遺囑的證明；3.對贈與事實的證明。筆者認為：我國提升當事人對“欺詐、脅迫、惡意串通”事實的證明標準，主要是為了維護交易的穩(wěn)定性，對主張撤銷、變更合同的一方當事人提出更高的證明要求，以此保護交易安全。提升“對口頭遺囑的證明標準”，主要是為了保護法定繼承人的合法權(quán)益，敦促被繼承人“規(guī)范立囑”，維護穩(wěn)定的遺產(chǎn)繼承制度。提升“對贈與事實的證明標準”，主要是為了規(guī)范財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移制度，消除不當?shù)美叩目罐q能力，更加有效地保護處于他人控制下的財產(chǎn)之所有權(quán)。

二、在立法趨勢上，各國針對民事訴訟的證明標準均趨向于降低而非提高，擴大適用“排除合理懷疑”證明標準的范圍會激勵惡意訴訟行為的發(fā)生

“排除合理懷疑”是典型的刑事訴訟證據(jù)的證明標準，通常被視為刑事訴訟與民事訴訟的主要區(qū)別。民事訴訟不同于刑事訴訟，民事訴訟涉及的一般是民事財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)爭議，而刑事訴訟涉及人身自由甚至剝奪人的生命，所以，一般刑事訴訟的證明標準要高于民事訴訟，這是由兩種訴訟不同性質(zhì)決定的?；谝陨显?，民事案件當事人難以獲得刑事偵查國家公權(quán)力的強力支持，其取證手段、取證技術(shù)、取證能力均遠遜于刑事訴訟。德、日等大陸法系國家學者提及除了“高度蓋然性”之外的證明標準時，通常都傾向于“降低標準”而非“提高(證明)標準”，例如：“……確保證明結(jié)果的必要程度與《德國民事訴訟法》第286條確定的(非常)高度蓋然性的法定基本標準相適應。不能達到這種高度確保的典型困難情形可以考慮證明減輕。為此，法律的特殊規(guī)范(《德國民事訴訟法》第287條)或者法官法(如因果關(guān)系中的表見證明)將證明標準降低到優(yōu)勢蓋然性”②

那么，現(xiàn)階段在民事訴訟中提高證明標準是否會產(chǎn)生對欺詐、脅迫、惡意串通等惡意訴訟行為的激勵作用呢？從司法實踐來看，欺詐、脅迫、惡意串通行為一般存在“事先密謀、團隊作案、毀證滅跡”等復雜行為，往往令受害人在舉證環(huán)節(jié)處于劣勢地位，且因?qū)徟腥蝿辗敝亍⒅匾C據(jù)滅失或不易取得等原因，難以落實依職權(quán)取證制度，導致審判質(zhì)量下降，案件事實真?zhèn)尾幻鳌！睹裨V法解釋》第109條：“當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應當認定該事實存在。”此規(guī)定提升了受害人對待證事實的舉證難度，使惡意訴訟當事人更容易得逞，在一定程度上會產(chǎn)生對欺詐、脅迫、惡意串通等不法行為的激勵作用。放眼世界，除德國學者對民事訴訟證明標準持降低標準的觀點之外，日本也有“大致推定”制度作為“高度蓋然性”標準的例外情形，日本一些地方法院在審理公害案件時，在因果關(guān)系證明上會對原告適用減輕的證明標準③，而此“減輕的證明標準”則類似于文中提及的“合理可能性”標準。

三、對某些特殊民事案件應適當降低證明標準為“合理可能性”標準，同時強化法官的自由裁量權(quán)并輔之以“舉證責任合理分擔”制度，靈活高效地處理訴訟中的復雜問題

合理可能性標準即為“微弱優(yōu)勢”標準，意為支持某一事實成立(或不成立)的證據(jù)略高于反證的，則獲微弱優(yōu)勢證據(jù)支持的一方勝出。若將雙方當事人運用證據(jù)所能達到的證明程度予以量化的話，則雙方當事人證據(jù)的證明力對比為51%：49%，則51%的“微弱優(yōu)勢一方”勝出。

在運用“合理可能性”標準時，準許案件中出現(xiàn)較多的“反證”，但比例不超過49%，從這一特征可以看出它是具有確定性、可量化的標準，施行該標準能發(fā)揮審判者在證明過程中更大的積極作用。針對特殊問題適當引入對抗制訴訟元素，采用“合理可能性”標準，強化法官基于社會生活經(jīng)驗和審判經(jīng)驗將待證事實在現(xiàn)實生活中發(fā)生的可能性形成“心證”，在一定程度上可以避免當事人一方因訴訟能力不強等主觀因素導致其證據(jù)不具有顯著優(yōu)勢而帶來敗訴后果的不公平情形發(fā)生。

針對某些特殊類型的民事案件，有德國學者也主張：“……不能并且不必完全應用從《德國民事訴訟法》第286條第1款中得出的非常高的蓋然性這一通常證明度，這在一系列案件中被其他法律規(guī)定改變了?！诘?87條第1款基礎上進行的損害調(diào)查范圍內(nèi)，通說也認為一個降低的蓋然程度(顯著的蓋然性)也完全足夠。在實體法中也同樣可找到降低訴訟中的事實確認適用要求的規(guī)定，即降低證明度?！雹芄P者認為，“合理可能性”標準與“高度蓋然性”標準是特殊標準與普通標準的關(guān)系，任何標準都是人制定的并應為人所用，選擇一個什么樣的標準也必須發(fā)揮人的主觀能動性，筆者總結(jié)“合理可能性”證明標準一般可適用于如下幾類民事訴訟案件：

(一)強勢一方利用其優(yōu)勢地位，基于歷史性問題提起的訴訟，因時過境遷大量證據(jù)缺失，對方當事人提供抗辯證據(jù)時只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，應依當事人微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

(二)在過錯推定的侵權(quán)訴訟中，當事人基于見義勇為行為成為被告，因證據(jù)缺失且難以補強，見義勇為行為人相關(guān)證據(jù)只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，依見義勇為者微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

(三)實行因果關(guān)系推定的侵權(quán)訴訟中，基于惡意傳播疾病或隱性的人體損害形成的侵權(quán)訴訟中，受害人追討賠償費因相關(guān)證據(jù)只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，依追討者微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

(四)民事訴訟過程中針對“程序性事實”的證明標準，因各種原因，訴訟程序性問題相關(guān)證據(jù)只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，依微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

(五)“套路貸”或其他欺詐案件受害人提供的抗辯證據(jù)，因各種原因相關(guān)證據(jù)只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，依受害人微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

(六)在老弱病殘等弱勢群體與強勢單位等的相關(guān)訴訟中，因弱勢行為人的重大誤解或顯失公平行為形成的訴訟，弱勢行為人就重大誤解或顯失公平行為的舉證只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，依弱勢行為人的微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

(七)在勞動人事爭議訴訟過程中，因勞動者主張勞動關(guān)系成立、工傷或工亡事實成立等訴訟過程中，勞動者相關(guān)舉證只能形成微弱優(yōu)勢而達不到“高度蓋然性”證明標準的，依勞動者微弱優(yōu)勢證據(jù)裁決之。

作為一個群體的原告和作為一個群體的被告應得到法院的平等對待，但這并不妨礙特殊類型訴訟中一方在取得微弱優(yōu)勢證據(jù)的情況下贏得訴訟的權(quán)力。民事訴訟制度作為一種“不完善的程序正義”，只能是一種相對的正義，若一味依靠“高度蓋然性”標準審理一切案件，勢必會導致判決不公，法院公信力下降等情形出現(xiàn)，正如美國著名倫理學家羅爾斯所述：“……即使法律被仔細地遵循，過程被公正、恰當?shù)匾龑В€是有可能達到錯誤的結(jié)果……在這類案件中，我們看到這樣一種誤判：不正義并非來自人的過錯，而是因為某些情況的偶然結(jié)合挫敗了法律規(guī)范的目的?！雹?/p>

實踐是檢驗真理的唯一標準，人民法院在具體案件審理中，基于維護公序良俗、倡導社會主義正能量之目的，法官必須主導訴訟，應主動通過心證去參與訴訟，基于法律良知對待特殊案件適當降低證明標準，擴大法官自由裁量權(quán)，靈活解決諸多訴訟難題，而法官決定采用“合理可能性”標準的目的，必須是為了維護公序良俗和善意的傳統(tǒng)價值觀!

四、針對惡意訴訟案件，提高惡意訴訟當事人證明標準至“排除合理懷疑”程度有利于案件的公平處理

所謂惡意訴訟，是指當事人以虛假的事實提起訴訟，利用訴訟牟取不正當利益的訴訟行為。惡意訴訟對司法制度和社會安定團結(jié)帶來巨大負面影響，司法機關(guān)，尤其是法院若對此情形處理不當，將會造成公眾對訴訟的不信任感和對國家機關(guān)的抵觸情緒。就手段而言，惡意訴訟往往是惡意當事人以捏造的事實，欺瞞法院、犧牲對方的利益來獲取自己不正當利益的訴訟行為，因而對對方當事人而言，司法機關(guān)是否能“明辨是非”正確處理案件對其至關(guān)重要，同時，惡意訴訟又具有很大的隱蔽性且往往是團伙作案、教科書式操作。從形式上看，這類訴訟行為往往都符合程序法的一切要求，主體資格、事實理由也往往具備法律要求的條件，特別是惡意訴訟當事人為達到不法目的，在起訴之前就會為案件今后的審理做好充分的準備和鋪墊，形成“證據(jù)鏈”，因此，在訴訟初期很難判斷其為惡意訴訟，即使是在案件審理過程中，案件的審理者也很容易被惡意當事人的精心策劃所迷惑，訴訟中法官對惡意訴訟的判斷，應堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，以相應證據(jù)為基礎，由法官結(jié)合其自身生活經(jīng)驗和法律專業(yè)知識進行綜合判斷。我國司法制度現(xiàn)存諸多漏洞和缺陷，若對如何判斷當事人為“惡意訴訟”的評判標準過高，會導致法官遭遇惡意訴訟案時“息事寧人”退而采取保守措施將案件作為“普通民事案件進行消化”的結(jié)果，令案件無法進入刑事訴訟程序追究責任，法官的這一隱忍態(tài)度也被“高悟性人士”所利用，導致惡意訴訟屢有發(fā)生且容易得逞。筆者認為，基于法官主導訴訟的原則，由法官根據(jù)其生活經(jīng)驗和專業(yè)知識，除合理分配當事人舉證責任之外，對于已經(jīng)提供了一定證據(jù)的惡意訴訟當事人，應適當提高其證明標準為“排除合理懷疑”，對于達不到該證明標準的惡意訴訟當事人之訴求或主張，以“證據(jù)不足”為由予以駁回或不予采信，對遏制惡意訴訟，保護善意當事人合法權(quán)益至關(guān)重要。

惡意訴訟有關(guān)案例：2015年3月20日，趙某因其店鋪急需資金周轉(zhuǎn)，見街邊一“無抵押貸款”小廣告，遂撥通放貸人王某電話請求借款50萬元。雙方見面后口頭談妥：借款50萬元，借期30日，利息5萬元，利息5萬元事先從本金中扣除，王某當場用手機銀行APP轉(zhuǎn)賬45萬元給了趙某，并要求趙某寫下借據(jù)稱：“趙某今向王某借到人民幣50萬元，借期30日，利息5萬元，若逾期還款，按銀行利率10倍計算利息?！贝撕?，趙某僅于2015年4月22日轉(zhuǎn)賬歸還20萬元，于是，王某于2015年4月29日伙同他人逼迫趙某出具借據(jù)稱：“趙某今向王某借到人民幣30萬元，借期30日，利息3萬元，若逾期還款，按銀行利率10倍計算利息”，在此過程中原借據(jù)未能收回，無報警。2015年5月29日，趙某轉(zhuǎn)賬歸還30萬元給王某。2017年3月2日，王某向某區(qū)法院起訴稱：趙某先后2次向其借款共計80萬元，經(jīng)多次追討，趙某僅歸還50萬元，余欠30萬元本金及約定的利息未還，要求趙某立即歸還全部本息。為證實其主張，王某向法院出示了趙某出具的二張借據(jù)、對應第二張借據(jù)落款日期當天原告的銀行取款記錄，并提供了兩名“無利害關(guān)系”的證人作為證據(jù)。經(jīng)庭審查明：發(fā)生本案借款關(guān)系前，原被告素不相識。原告聲稱除第一筆出借款中45萬元為轉(zhuǎn)賬出借之外，其他均為其現(xiàn)金出借。被告則辯稱其僅借到原告45萬元，為轉(zhuǎn)賬借得，已累計(轉(zhuǎn)賬匯付)歸還50萬元本息，并不欠原告分文，本案第二張借據(jù)系因原告伙同他人逼迫所出具，并無實際借款發(fā)生，原告當時聲稱余欠款項必須重新寫借據(jù)，被告遂按原告口授內(nèi)容書寫了本案第二張借據(jù)，而原告本案兩名“無利害關(guān)系”的證人，正是伙同原告逼迫被告出具虛假借條的原告同伙。

該案依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法啟動刑事訴訟程序，法院決定按民事訴訟程序繼續(xù)審理此案，休庭后，依被告申請，法院調(diào)取了原告取款卡的全部銀行流水記錄，發(fā)現(xiàn)原告在第二張借據(jù)落款日期當天取款30萬元現(xiàn)金，二日后原告又存入現(xiàn)金30萬元，原告為該銀行優(yōu)質(zhì)(大額)VIP客戶，可臨時取用大額現(xiàn)金。在本案中，發(fā)生本案借貸關(guān)系前，原被告素不相識，被告首次借款逾期被追債，原告卻在雙方矛盾加劇的情況下仍然向其出借30萬元巨款有違常理，且以大量現(xiàn)金出借資金亦有違常理，本案應提高惡意訴訟當事人舉證的證明標準至“排除合理懷疑”程度。該案沒有《借款合同》，原告對其主張的“原告已完成全部出借義務、被告未履行全部還款義務”應繼續(xù)承擔舉證責任，原告應補充提供其出借現(xiàn)金的交付證明、二日后原告存入的30萬元現(xiàn)金來源等相關(guān)證據(jù)以達到“排除合理懷疑”程度，該案判決生效后，被告委托律師向被告妻子劉某(小學文化)做了調(diào)查筆錄，被告妻子劉某證實：第二張借據(jù)出具日的當天上午，其夫婦二人在店鋪做生意，王某一行三人來到店鋪催債，并將趙某帶離店鋪，期間未見王某一行三人攜帶大量現(xiàn)金，中午期間趙某獨自返回店鋪，未見其攜帶大量現(xiàn)金返回。

“道高一尺，魔高一丈”，若我國立法對惡意當事人適用“排除合理懷疑”標準，則今后對此類案件的處理具有里程碑式重要意義。

五、建立多層次民事訴訟證明標準的構(gòu)想

與自由心證的證據(jù)制度不同，基于歷史沿革，我國一直偏重于法定證據(jù)制度，這表現(xiàn)在法條中更多地滲透法定證據(jù)主義思想，更多地在案件證據(jù)證明力的問題上對法官進行約束性規(guī)定，最大程度約束法官，防止濫權(quán)枉法。這樣的初衷雖好，但隨著人們法律意識的提高，法律滯后、僵化的缺點逐漸被不法之徒利用，已經(jīng)妨礙到司法公正的落實，筆者認為適當融入自由心證的證據(jù)制度元素有利于彌補相關(guān)缺陷。建立一個全面而又具有層次性的一般證明標準和特別證明標準相結(jié)合的證明標準體系，以“高度蓋然性”證明標準為一般原則，以“合理可能性”標準(低標準)、“排除合理懷疑”標準(高標準)為補充，形成“高、中、低”三個檔次相匹配的有序格局，以適應紛繁復雜的各種案件審理，有利于公正執(zhí)法，維護公平正義。

綜合筆者多年法律工作經(jīng)驗，筆者認為建立多層次民事訴訟證明體系要重點關(guān)注以下幾點：1.從立法上建立多層次民事訴訟證明體系，讓執(zhí)法者有法可依；2.適當擴充法官的自由裁量權(quán)并明確賦予法官一定范圍的職業(yè)豁免權(quán)，將對法官的追責機制回歸到理性，調(diào)動法官的工作積極性和敢于伸張正義的情懷；3.強化自由心證制度，特殊案件準許法官支持微弱優(yōu)勢證據(jù)提供方的主張并據(jù)此作出裁決；4.對惡意訴訟案件引入“排除合理懷疑”的高標準，最終使認定的證據(jù)能相互印證，形成一條完整的證據(jù)鏈且排除一切合理懷疑，令惡意訴訟當事人的非法目的無法得逞。

筆者認為，證明標準是立法者和司法者手中的一個法律杠桿，與“舉證責任合理分擔”制度一起構(gòu)成科學合理的民事訴訟證據(jù)制度，相關(guān)法律杠桿運用得當可以有效平衡各種復雜法律關(guān)系，從而簡便高效地處理復雜案件。經(jīng)筆者分析，建立多層次民事訴訟證明標準體系對比現(xiàn)行制度有著明顯的優(yōu)勢：1.符合務實效益原則，有助于消除法院對案件事實的持久糾結(jié)和久拖不判；2.有利于提高審判效率，使法官可以借鑒現(xiàn)代自由心證的規(guī)則，結(jié)合案情對雙方證據(jù)的證明力大小進行自由裁量，減輕法官的勞動強度，高效處理案件；3.有助于實現(xiàn)公平、正義。多層次民事訴訟證明標準可以充分調(diào)動當事人在民事訴訟中的積極能動性，同時亦能保障當事人在訴訟中享有平等的機會，同時能兼顧弱勢群體的利益；4.有助于各種民事關(guān)系的穩(wěn)定有序。如果簡單僵化地將民事訴訟證明標準固定為“高度蓋然性”標準，會導致案件事實真?zhèn)尾幻鞯那樾卧龆?，使許多民事案件長期得不到公平合理的解決而激化社會矛盾。隨著一大批高素質(zhì)法律人才進入法官隊伍和法官職業(yè)道德素質(zhì)的全面提升，適當強化法官的自由裁量權(quán)已變得勢在必行，而通過對證明標準的多元化立法活動來平衡錯綜復雜的社會關(guān)系應為一個很好的法律手段，同時也能解放執(zhí)法者，使其能擁有更大的自由裁量權(quán)來根據(jù)案情靈活適用證明標準，簡便高效地實現(xiàn)公平正義。

六、結(jié)語

在民事訴訟中，我國目前以“高度蓋然性”為一般證明標準，以“排除合理懷疑”為特殊證明標準，而作為特殊證明標準的“排除合理懷疑”恰好是針對訴訟中經(jīng)常遇到的“當事人(受害人)對欺詐、脅迫、惡意串通”事實的證明，這不利于遏制當前虛假訴訟高企的勢頭，助長了訴訟詐騙之風，而對特殊情況下微弱優(yōu)勢證據(jù)當事人的保護則又成為盲點，導致人民群眾對司法不滿意度居高不下。筆者認為建立多層次民事訴訟證明體系，應以“高度蓋然性”證明標準為一般原則，以“合理可能性”標準、“排除合理懷疑”標準為補充，形成：低、中、高三個層級的標準，并在訴訟實務中準許法官根據(jù)不同的案情靈活運用，及時有效地處理案件中的棘手問題，以期實現(xiàn)公平正義。

[ 注 釋 ]

①江偉，主編.民事訴訟法(第四版)[M].高等教育出版社，2013：225.

②[德]羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法(下)[M].李大雪，譯.中國法制出版社，2007：837-838.

③冷羅生，主編.日本公害訴訟理論與案例評析[M].北京：商務印書館，2005：47-50.

④[德]穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠，譯.中國政法大學出版社，2005：269.

⑤胡福明，等著.實踐是檢驗真理的唯一標準[N].楊西光，馬沛文，王強華，等改編.光明日報，1978-5-11.