陳 露

中原工學(xué)院，河南 鄭州 451100

同人文作為近年來作品的一種全新形式出現(xiàn)在大眾的視野中，在文學(xué)領(lǐng)域中迅速傳播擴散。目前理論上對于同人文的定義雖沒有統(tǒng)一，但在司法實踐中，同人文侵權(quán)案件的審判目前雖數(shù)量不多但對同人文的司法審判以及理論依據(jù)的成型提供了強有力的指引作用。①在素有我國第一起“同人文”案件中，法院在最終判決中認定被告不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。②而在著名作家金庸狀告作者江某其同人文作品“《此間的少年》”侵犯其作品著作權(quán)案件的最終結(jié)果中，法院認定被告不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但構(gòu)成不正當競爭行為。以上案件表明，目前在我國對于同人文相關(guān)權(quán)利界定還處于立法空白、司法探索階段。確定同人文的具體內(nèi)涵特征，找尋其權(quán)利邊界，是讓同人文權(quán)利與原著作品權(quán)利雙贏共生的核心。本文從同人文在中國發(fā)展的橫、縱角度入手進行分析，定義同人文的語義與特征，并歸類整理同人文的幾個不同類型，找尋同人文權(quán)利邊界的確定方法，為立法司法實務(wù)界同人文權(quán)利保護提供助力。

一、同人文語義梳理

對于同人一詞的語法定義及用法，目前比較受學(xué)界認可的關(guān)于同人的定義來源于日本，對此詞的記載原指有著相同志向的人們、同好。而同人文則是來源于動漫文化產(chǎn)業(yè)的相關(guān)衍生品的用詞，指“自創(chuàng)、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”，或“自主”的創(chuàng)作，即在“同人”群體之上誕生的文作。

(一)同人文語義歷史考察

同人文在中國的發(fā)展是有豐富的文化底蘊與歷史淵源。古代對于同人文雖然沒有明確記載，但其與我國古代一種文學(xué)創(chuàng)作類型——續(xù)書十分相似。續(xù)書，顧名思義，就是繼續(xù)創(chuàng)作而另成一書的文學(xué)作品創(chuàng)作形式。續(xù)書重在“續(xù)”，即在已有的文學(xué)作品基礎(chǔ)上進行繼續(xù)創(chuàng)作。學(xué)界對續(xù)書的定義如下：續(xù)書，是指作家在前人著作(包括先人傳說)基礎(chǔ)上的增刪、加工、續(xù)補和對原著人物情節(jié)的創(chuàng)造性發(fā)展，是以原著為母體，依附于原著而生的二次創(chuàng)作。③而古代最具有代表性的續(xù)寫作品，即為《紅樓夢》。紅樓夢全書一百二十回并不是由同一個作者創(chuàng)作完成的。前八十回是由曹雪芹進行創(chuàng)作的，而之后的四十回則是由其他人(高鶚或其他創(chuàng)作者)進行創(chuàng)作并完成。創(chuàng)作前八十回的曹雪芹與創(chuàng)作后四十回的無名氏對于作品的內(nèi)容設(shè)計、情節(jié)發(fā)展及人物結(jié)局并沒有進行商討達成合意，無名氏進行的紅樓夢后續(xù)四十回的創(chuàng)作，是在前八十回的基礎(chǔ)上進行的續(xù)寫，是依據(jù)紅樓夢所包含的人物情節(jié)背景的基礎(chǔ)上進行的再創(chuàng)作。所以紅樓夢可以說是古代文學(xué)續(xù)寫的典型代表，其所包含的特征也可讓其視之為古代中國同人文的代表性作品。明末清初董說所著《西游補》是《西游記》的續(xù)書創(chuàng)作。但《西游補》只選擇了一部分內(nèi)容進行續(xù)寫再創(chuàng)作，從孫悟空三借芭蕉扇這一片段插入，創(chuàng)作了孫悟空被情妖鯖魚精所迷，漸入夢境，歷經(jīng)過去、現(xiàn)在和未來的幻境，最終醒悟過來，擺脫情障的故事。④而其他的，如元代王實甫的《西廂記》是基于唐代元稹《鶯鶯傳》的重新演繹；明末羅貫中的《三國演義》是在西晉陳壽的《三國志》基礎(chǔ)上的二次加工。由此可見，續(xù)書在古代的發(fā)展表明了同人文的萌芽在中國是有一定文化傳承基礎(chǔ)和歷史淵源的。

(二)同人文域外語義考察

對于同人文的快速傳播，則主要依靠日本與歐美。有人認為“同人”一詞的語源并非來自日本，在五四運動時魯迅或《現(xiàn)代文學(xué)》已曾使用“同人刊物”一詞，來指非商業(yè)性的創(chuàng)作刊物。更有人上追至《易經(jīng)》的同人卦，指出這是“同人”一詞的最早起源。然而，當代同人文文化的興起，是由日本傳入，且以動漫文化為主?！巴恕?doujin)一詞，是日文引入的。翻查日語字典，有兩個解釋，一是“同一個人、該人”，二是“志同道合的人、同好”，這里是解作后者。然而在一般使用時，“同人”所指的不一定是指“同好”，也可以指“自創(chuàng)、不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作”。即是一個“自主”的情況、一種“自主文化”。同人文則是在這種“同人”的語義下所誕生的成果。

(三)同人文語義現(xiàn)實考察

20世紀80年代是同人文迅速發(fā)展的時間點，互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展比較迅速的日本與歐美成為了同人文發(fā)展的溫床；同時隨著日本動漫文化迅速擴張的影響，這些都為同人文快速傳入我國并流行起來提供了十分便利的條件。但因為同人文的興起基礎(chǔ)與溫床大部分來源于動漫及電影電視劇，許多學(xué)者認為其創(chuàng)作水平不高而對其抱有輕蔑與蔑視態(tài)度。這就導(dǎo)致目前學(xué)界與實務(wù)界對同人文作品權(quán)利探索呈現(xiàn)發(fā)展萌芽階段。

同人文擁有以下幾方面的特征：一是延續(xù)性。同人文無論衍生自動漫或者電視劇或其他，都是在已有作品基礎(chǔ)之上誕生，均是對已有作品的一種延伸，無論是內(nèi)容層面，亦或者是對讀者群的精神層面。二是兼容性。同人文是一種既包含一定“借用”意味在其中，也同時兼具一定獨創(chuàng)性的文學(xué)藝術(shù)作品形式?！敖栌谩斌w現(xiàn)在無論同人文的情節(jié)內(nèi)容如何進行創(chuàng)新創(chuàng)造，所借用的人物及文章背景設(shè)計均是原作中的、已被廣大原作讀者所熟知的元素；而獨創(chuàng)性則體現(xiàn)在，即便使用了人物及背景架構(gòu)等一些元素，但跟原作情節(jié)甚至對人物的正反面評價大相徑庭。擁有這種矛盾性的“借用”與獨創(chuàng)兼容的形式就是同人文所具有的特征。三是有限性。有限性是指對于原作品的借鑒以及參考要有一定限度。雖然是對原作品的二次創(chuàng)作，但并不意味著可以無限制的照抄原文的內(nèi)容，原作人物情節(jié)背景等借鑒如果限度掌握不好則會構(gòu)成對原作品的侵權(quán)。

所以，通過總結(jié)同人文的特征我們可以得出：同人文，是在已有作品基礎(chǔ)上誕生、借助已有作品元素、對已有作品進行延續(xù)的、包含獨創(chuàng)性在里面的作品。同人文與原作品之間是相互依存又互相沖突的存在。同人文在原作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但因為借鑒原作品內(nèi)容的緣故，故和原作品之間產(chǎn)生了一定的沖突與矛盾。這就是同人文與原作品之間產(chǎn)生法律矛盾的根本原因。

二、同人文類型化梳理

如果想要在法律層面對同人文進行歸類整理，并且根據(jù)不同類型進行不同的權(quán)利邊界劃定與侵權(quán)與否評價，只簡單依靠題材、方式以及意圖進行分類顯然是不夠的，還應(yīng)當從著作權(quán)法法理層面及司法審判角度對其進行劃分。從同人文作品中囊括原作品要素數(shù)量與程度的多少，可將同人文分為以下幾個類型：

(一)借名型同人文：只是簡單借助或者直接摘抄原作品同人文的名稱，且無論是背景框架設(shè)計抑或者內(nèi)容表達詞句均與原作品毫不相同。在這種情況下，新創(chuàng)作的所謂的同人文作品因與原作品相似性極少。

(二)借形型同人文：即只借鑒原作人物設(shè)定而重寫撰寫與原作情節(jié)完全不同的文章。這種類型下的同人文涉及到原作的僅是人物角色的設(shè)定。

(三)借實型同人文：是在已有作品的全文插入自己創(chuàng)作的內(nèi)容導(dǎo)致原作品內(nèi)容情節(jié)甚至結(jié)局發(fā)生巨大改變。這種類型的同人文尺度非常難以把控，有些讀者為了讓自己喜愛的角色或者內(nèi)容變得完美或者符合自己的意圖發(fā)展，就會對原作品進行修改或添加至自己滿意的程度。

(四)順延型同人文：是在已完成的原作品基礎(chǔ)上進行續(xù)寫而誕生的同人文。這種類型的同人文雖然是在原作品基礎(chǔ)上進行再創(chuàng)作的，但故事情節(jié)等內(nèi)容與原作品的關(guān)聯(lián)度并不大。

三、同人文作品的權(quán)利界定

(一)國內(nèi)外原作品作者對同人文的態(tài)度及司法領(lǐng)域中的沖突

1.國外市場原作品作者對同人文的態(tài)度及同人文司法審判實例

在外國同人文作品市場中，原著作品作者對同人文的態(tài)度褒貶不一?！豆ㄌ亍废盗凶髌返淖髡逬.K羅琳對于同人文作品的態(tài)度采取的是包容默許的態(tài)度，還經(jīng)常和同人文作者交流心得；《暮光之城》系列作品作者斯蒂芬妮·梅耶通過鼓勵激勵作者進行同人文創(chuàng)作而從中獲得創(chuàng)作的新靈感⑤。但是包容默許的態(tài)度也并不是無邊界的，在發(fā)現(xiàn)有人對他們的作品進行違反社會風(fēng)俗道德與法律規(guī)定的創(chuàng)作情況下，原著作者也會進行指責(zé)與警告。吸血鬼作品《血液頌歌》的作者安妮·賴斯對于同人文作品，一旦發(fā)現(xiàn)與其原著作品宗教觀點相異或觀點相反的就會進行強烈指責(zé)并采取強制措施進行刪除，而對于同種宗教及作品觀點的同人文作品則會視為同盟⑥。相對有選擇性的對待同人文是國外目前作品市場原著作品作者常見的態(tài)度和做法。

而在司法實踐中，也多存在原著作者狀告同人文作者侵犯其版權(quán)的案例。在日本同人文界作品原作者與同人文創(chuàng)作者之間似乎保持了一種“沉默”現(xiàn)狀。日本司法實務(wù)中也甚少有原作品作者提出同人文作者侵害其作品著作權(quán)的控告。這種“沉默”似乎是兩者之間約定俗成的一種微妙平衡，也是日本漫畫產(chǎn)業(yè)與“侵權(quán)”的同人志傳作者之間“無聲的約定”。這片雖然公開但卻無法規(guī)制的日本漫畫產(chǎn)業(yè)特有的灰色地帶，一是同人文小說的創(chuàng)作對原著小說起到了一定的宣傳作用，推動了原作品銷售量的增長；二是同人文市場是動漫作品公司發(fā)現(xiàn)有才華的漫畫創(chuàng)作者的媒介與途徑。所以日本原著作品作者對于同人文的默許態(tài)度也使得日本成為世界上最大的同人作品產(chǎn)出地和同人發(fā)展速度最快、方式最多樣的國家。

2.國內(nèi)市場原作品作者對同人文的態(tài)度及同人文司法審判實例

同人文作品創(chuàng)作完成后不能出版發(fā)行，這些同人文作者在進行文學(xué)創(chuàng)作后卻只能獲得精神滿足，這讓他們成了文學(xué)領(lǐng)域的“免費勞動力”，創(chuàng)作動力完全源于對原著作品的喜愛。部分同人文作者想獲得商業(yè)利益，就將同人文屬性標為“原創(chuàng)”，以此來逃避著作權(quán)法的規(guī)制，這使得許多沒有看過原著作品而直接接觸同人文作品的讀者會為這種“投機取巧”的行為買單。因此，國內(nèi)同人文圈內(nèi)僅有少部分原著作品作者對同人文表示包容與支持，如電視劇《逆水寒》播出后，劇方不僅鼓勵同人文創(chuàng)作，還允許南京出版社公開出版《逆水寒》同人文小說集。而《三體》的作者劉慈欣雖授權(quán)同人文作者寶樹出版其同人文小說《三體X》，但也表示同人文小說的出現(xiàn)遏制了自己后續(xù)創(chuàng)作的空間。

在司法實踐中，前有諸如美國?？怂闺娪肮揪汀段戆头啤返耐宋男≌f網(wǎng)站指控其對電影內(nèi)容進行改寫，后有被稱之為“同人文案件審判分水嶺”的金庸訴江南案。司法審判的法律價值不僅僅是開創(chuàng)同人文權(quán)利保護及侵權(quán)界定的先河，也為同人文今后發(fā)展指引了方向。具有獨創(chuàng)性且獨立創(chuàng)作沒有抄襲的同人文可以作為新的作品進行法律保護，對原著作品的著作權(quán)并沒有侵害，而會存在因為“搭便車”的借勢行為引起不正當競爭的法律沖突的可能。

(二)同人文作品權(quán)利界定探索

1.同人文權(quán)利界定的法律基礎(chǔ)

(1)“表達與思想兩分法”之作品“質(zhì)”的界定?！氨磉_與思想兩分法”的本質(zhì)意義在于，著作權(quán)法只保護具體的表達，而對觀點、想法、思想等維持于未固定在可復(fù)制形式上的意識不保護，而讓其處于公共領(lǐng)域方便大眾使用，從而促進作品內(nèi)容的發(fā)展進化。而如何判斷作品內(nèi)容屬于思想層面還是具體表達層面則是關(guān)鍵。用“表達與思想兩分法”對同人文權(quán)利邊界界定的重點就在于，其所借鑒的原著作品的要素是屬于“思想”，還是屬于“表達”。如果這些元素是寫作中常見的、必備的、有限的描述，那么這些元素理所當然歸到“思想”范疇而處于公共領(lǐng)域；但若這些元素是原著作品作者原創(chuàng)的，那就要通過層層過濾進行認定。

(2)從“接觸+實質(zhì)性相似”之作品“量”的界定?！敖佑|+實質(zhì)性相似”是用來對商業(yè)秘密的不正當獲取進行規(guī)定和司法運用的，但這條規(guī)則同樣可以用來進行對著作權(quán)法中兩個作品的比較判斷及侵權(quán)判定。利用“接觸+實質(zhì)性相似”方法對同人文權(quán)利邊界進行界定，所關(guān)注的焦點就聚集在了“實質(zhì)性相似”要素上。實質(zhì)性相似，從司法實踐角度解釋即為相似部分所占全文比例高于原創(chuàng)性(獨創(chuàng)性)部分所占全文比例。同人文本來在內(nèi)容上就是原著作品的再創(chuàng)造，在內(nèi)容選擇上或多或少都會借鑒原著作品的一些內(nèi)容。而所借鑒的內(nèi)容的多少，會對同人文權(quán)利的邊界造成實質(zhì)性的差別，借鑒太多會造成“實質(zhì)性相似”，進而被認定抄襲或侵犯原作品作者相關(guān)權(quán)利。

2.我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系對同人文權(quán)利的界定

目前在我國司法實踐中，對同人文從作品的創(chuàng)作及本質(zhì)出發(fā)進行權(quán)利保護的方法還沒有明確。那么就要從其他法律法規(guī)等一系列規(guī)章制度中找尋其權(quán)利邊界的限制。

《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當認定作者各自享有獨立著作權(quán)?！蓖宋目煽醋鍪峭活}材而再次獨立創(chuàng)作完成且具有獨創(chuàng)性的作品。但這種情況下的同人文創(chuàng)作也有一定的限制。《著作權(quán)法》第十條第一款第三項修改權(quán)、第四項保護作品完整權(quán)以及第十四項改編權(quán)均在同人文特征所涉獵的部分。

修改權(quán)，是指修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。這是著作權(quán)法授予作者著作人身權(quán)利的一種，是作者自己獨享、不能被剝奪的固有權(quán)利。但是著作權(quán)法也規(guī)定了，修改權(quán)可以是作品權(quán)利人自己親自行使的，也可以是授權(quán)他人使用。在被原作品作者授權(quán)的情況下，對原作品的修改理所當然是合法的事情；可目前以原作品為基礎(chǔ)進行的內(nèi)容擴張或改變的文學(xué)成果大部分并未經(jīng)過原作者的授權(quán)，從現(xiàn)實來看也不可能全部一一經(jīng)過原作者授權(quán)。所以同人文十分容易被納入侵犯原作者修改權(quán)的領(lǐng)域而無法獲得著作權(quán)的保護。

保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。如果原作作品影響力廣泛而依照原作品的人物角色設(shè)定而產(chǎn)生的同人文作品的內(nèi)容對原作產(chǎn)生了惡劣的影響導(dǎo)致原作品的傳播以及原作品作者的聲譽受到了影響，原作品作者可以依法對同人文作者提出相關(guān)補救措施以及賠償。

改編權(quán)，是指改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編是改編者的創(chuàng)造性勞動，而不只是簡單的對內(nèi)容進行重復(fù)，且在表現(xiàn)形式上也有所創(chuàng)新，達到新的效果或新的創(chuàng)作目的。改編權(quán)可以由作者行使，也可以授權(quán)他人行使。改編主要包括兩種情況：一是不改變原著作品類型的改編作品，二是改變原著作品類型的改編作品。同人文的寫作如涉及到原著作品改編權(quán)的行使，則勢必會造成權(quán)利沖突與矛盾。即使同人文得到了授權(quán)，在后續(xù)的商業(yè)出版中也存在同人文與原著作品的利益沖突，著作權(quán)的不沖突無法解決市場份額的“蛋糕利益”分配問題，同人文極易造成對原著作品的不正當競爭。而借助原著作品的知名度進行利益獲得的同人文，如何既滿足著作權(quán)規(guī)定，又能與原著作品公平競爭，是對同人文權(quán)利邊界規(guī)制的最大考驗。

四、結(jié)語

隨著目前信息傳播途徑與速度的多樣性、即時性，及同人文作者的創(chuàng)作水平與創(chuàng)作熱情的提升，同人文作品與原著作品的沖突會日益凸顯。我們既要支持優(yōu)秀同人文作品的創(chuàng)作與發(fā)展，也不能忽視原著作品作者權(quán)利的保護。優(yōu)秀同人文作品的著作權(quán)保護仍舊應(yīng)該堅持對《著作權(quán)法》的完善來進行保護。而在目前《著作權(quán)法》對其沒有明確法律規(guī)定的情況下，只有從著作權(quán)法立法本質(zhì)出發(fā)，找尋同人文與原著作品權(quán)益的保護平衡點，才能讓兩者得到雙贏，從而激勵我國民間文學(xué)創(chuàng)作熱情，推動文學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展。

[注釋]

①https： // www. sohu. com/ a/ 146301615 _ 617374[EB/OL].《鬼吹燈》和《摸金校尉之爭，終于有個結(jié)果了.

②http： // www. sohu. com/ a/ 247545981 _ 161795[EB/OL].同人小說第一案：金庸訴江南案宣判！

③林辰.紅樓續(xù)書之我見[N].光明日報，1985-02-26(3).

④董說.西游補[M].上海：上海古籍出版社，1983.

⑤所羅門，著.西方哲學(xué)概論[M].中信出版社，2012：657.

⑥Katyal，Sonia，Performance，Property，and the Slashing of Gender in Fan Fiction[J].AM.U.J.GENDER Soc.POL'Y & LAW，2012(06)：486.