林志明

廣東蘊德律師事務(wù)所，廣東 廣州 510000

一、我國司法環(huán)境中的刑事辯護(hù)律師定位

刑事辯護(hù)制度的意義在于約束國家公權(quán)力在對抗過程中的行使，以確保個人在接受刑事審判的過程中，有足夠的能力和充分的機(jī)會來為自己辯護(hù)。

(一)我國當(dāng)前的刑事訴訟模式正由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變

在1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》頒布實施時，我國的刑事訴訟模式是職權(quán)主義——有罪與無罪由公權(quán)力包攬，個人沒有太多辯護(hù)的余地。直至2013年新修訂的《刑事訴訟法》增強(qiáng)了辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容，如明確規(guī)定了非法證據(jù)排除、不得強(qiáng)迫自證其罪等，并削弱了以往的控方權(quán)力。

(二)傳統(tǒng)的職權(quán)主義思想仍然根深蒂固

盡管當(dāng)前刑事訴訟，辯護(hù)權(quán)的行使已得到相當(dāng)程度的保障，近年最高法、最高檢等機(jī)關(guān)也發(fā)布相關(guān)文件，強(qiáng)調(diào)要在刑事訴訟中保障律師行使辯護(hù)權(quán)，但我國刑事訴訟法實施至今只有四十年，在實務(wù)崗位上的人員變化不大，傳統(tǒng)職權(quán)主義觀念難以糾正。當(dāng)前司法實務(wù)中，法院層級越高，越重視程序公正，而層級越低，越注重實體效率，忽略一部分程序上的暇疵。在這種司法環(huán)境中，律師在行使辯護(hù)權(quán)的過程，自然也受到一定的限制。

(三)律師的合法權(quán)利仍然難以得到保障

《律師法》《刑事訴訟法》都規(guī)定了律師在刑事訴訟中的一些基本權(quán)利，但這些基本權(quán)利仍然難以得到完整地實現(xiàn)。從某種程度上，當(dāng)前的刑事辯護(hù)律師才是“戴著鐐銬跳舞”的那個人，因為他既要對抗公權(quán)力、維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，又要注意分寸。

二、刑事辯護(hù)律師庭審言行的規(guī)制手段

刑事辯護(hù)律師的職責(zé)是尋找偵查與檢控的各種瑕疵，他既是司法的消費者，又是司法的生產(chǎn)者。因此，刑事辯護(hù)律師在行使辯護(hù)權(quán)時的言行應(yīng)當(dāng)以何種手段進(jìn)行規(guī)制，以及是否需要動用刑事手段，就非常值得探討。

(一)三層規(guī)制——從輕到重

1.司法行政責(zé)任

《律師法》《刑事訴訟法》規(guī)定了要對律師在庭審中的不當(dāng)言行進(jìn)行處罰，在《刑法修正案九》實施前，這是對律師庭審不當(dāng)言行最常用、最普遍的規(guī)制手段。法院往往通過投訴、舉報、司法建議的方式，要求司法行政部門對涉事律師作出處理。

2.民事責(zé)任

盡管刑事案件中，辯護(hù)律師失誤產(chǎn)生的結(jié)果往往是隱性的，但刑事案件中也有刑事附帶民事訴訟，而律師在附民訴訟中因失誤而給當(dāng)事人造成損失，同樣需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.刑事責(zé)任

律師在辯護(hù)中最常觸碰的兩個雷區(qū)，一是偽證，二是庭審不當(dāng)言行。前者所涉及的是《刑法》第306條所規(guī)定的辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，這屬于執(zhí)行法律層面的問題，非罪名本身的立法問題。而后者，正是《刑法修正案九》將《刑法》第309條擴(kuò)大適用范圍的擾亂法庭秩序罪，它是近年來新出現(xiàn)的用于規(guī)制辯護(hù)律師庭審不當(dāng)言行的有效手段。

(二)擾亂法庭秩序罪——律師庭審言行的刑事風(fēng)險

從法理上說，只有當(dāng)行政、民事尚不足以懲罰或制約辯護(hù)律師的庭審不當(dāng)言行時，才以刑事手段加以規(guī)制，這是刑法謙抑原則的要求。

律師與法官、檢察官都是法律共同體的重要組成部分，雙方本應(yīng)是平等主體。但就當(dāng)前的刑事訴訟現(xiàn)狀，社會上律師文化和法治觀念淺薄，社會各階層律師職業(yè)存在著誤解。很多時候，辯護(hù)律師被視為麻煩的制造者，很容易因其辯護(hù)行為而使司法機(jī)關(guān)的“職權(quán)”受到侵犯。而在《刑法修正案九》第37條對《刑法》第309條規(guī)定的“擾亂法庭秩序罪”作了修訂，更是進(jìn)一步加大了這種風(fēng)險：

1.本罪的適用主體不包含公訴人

在刑事案件的庭審中，辯護(hù)律師的對手是公訴人，從機(jī)會平等上說，如果辯護(hù)律師有可能以侮辱、誹謗、威脅等方式擾亂法庭秩序，那公訴人同樣也有此可能。在現(xiàn)實庭審中，公訴人當(dāng)庭威脅被告人、辯護(hù)人的情況亦不罕見。而本罪的主體盡管在法條中沒有明述，但在釋義中將主體限制為“參加法庭審判活動的人員，包括當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人、鑒定人等”，不包含公訴人。

2.法官對本罪規(guī)制行為的自由裁量權(quán)極大

侮辱、誹謗、威脅等字眼，都是受裁判者主觀判斷影響極大的用語，當(dāng)前無統(tǒng)一、規(guī)范的解釋加以限制，這意味著只要裁判者主觀上認(rèn)為某一言行是侮辱、誹謗、威脅，就可入罪，這導(dǎo)致了該罪具有濫用空間。

3.有違刑法謙抑原則

在《刑事訴訟法》第199條已明確規(guī)定“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或者旁聽人員違反法庭秩序，審判長應(yīng)當(dāng)警告制止。對不聽制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭；情節(jié)嚴(yán)重的，處以一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留?！边@里的“違反法庭秩序”的行為當(dāng)然也包括了“侮辱、誹謗、威脅”等，從程度上說，《刑法》第309條規(guī)定的行為與《刑事訴訟法》的規(guī)定相比，并沒有明顯“質(zhì)”的變化，這意味著對于同等程度的“侮辱、誹謗、威脅”等言行，法官既可以依《刑事訴訟法》對相關(guān)人員強(qiáng)行帶離法庭或處以司法拘留、罰金，也可以擾亂法庭秩序罪移送司法，這顯然違背刑法謙抑原則。

4.缺乏豁免條款

盡管《刑法》第306條在實務(wù)中被詬病不已，但法條第二款卻寫著“辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！钡缎谭ā返?09條卻沒有類似的豁免條款，現(xiàn)實中，辯護(hù)律師在法庭上的職責(zé)就是據(jù)理力爭，其應(yīng)有一定的言論自由。若得不到平等保障，導(dǎo)致辯護(hù)律師擔(dān)心因言獲罪而不敢多言，這又違背了設(shè)立擾亂法庭秩序罪的初衷——保障法庭正常秩序。

三、辯護(hù)律師的庭審言行刑事規(guī)制應(yīng)慎用

盡管學(xué)界對《刑法》第309條有反對聲音，但既然法條經(jīng)已塵埃落定，此時再討論該罪的利弊已無太大意義，更應(yīng)考慮如何進(jìn)一步明晰律師庭審言行的規(guī)制規(guī)則，以維護(hù)法律的權(quán)威。

(一)建立明晰的規(guī)制動用規(guī)范

1.由立法機(jī)關(guān)對本罪進(jìn)行解釋

修訂后的《刑法》309條已經(jīng)確立了大概的規(guī)制內(nèi)容，但法官的自由裁量權(quán)極大，對具體的入罪要件，仍待有權(quán)機(jī)關(guān)作進(jìn)一步解釋，以往的刑法罪名適用多由最高法、最高檢進(jìn)行解釋，但本罪中，法官、檢察官原本就是利益相關(guān)群體，可能會往擴(kuò)大職權(quán)、濫用刑罰的方向去解釋，因此有必要由全國人大常委會依照《憲法》《立法法》等賦予的職權(quán)，通過立法解釋，對本罪在具體運用過程中罪與非罪的界限加以明確。

2.設(shè)立特殊的追責(zé)程序

在最高法印發(fā)的《關(guān)于庭審活動錄音錄像的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，人民法院開庭審理案件，應(yīng)當(dāng)對庭審活動全程同步錄音或者錄像。因此，多數(shù)情況下，本罪的難點不是查明事實，而在于對事實的嚴(yán)重程度如何評判。

(1)不能輕易啟動本罪的刑事程序。本罪的啟動不一定導(dǎo)致辯護(hù)律師承擔(dān)刑事責(zé)任，但一旦啟動刑事程序，意味著在原來的案件中，被告人無法繼續(xù)由原律師提供辯護(hù)，這勢必對原案被告人的辯護(hù)權(quán)實現(xiàn)造成阻礙；另外，辯護(hù)律師經(jīng)偵查、審查起訴、審判等階段，哪怕最終無罪，這漫長的刑事訴訟期限也會影響其正常工作。

(2)對此類案件需要確定異地管轄回避制度。法諺云“任何人都不得成為自己的法官”，這是程序法中回避制度的由來。在擾亂法庭秩序罪案件中，法院、檢察院可能是受害者，如果再由原法院進(jìn)行審判，顯然有違程序公正。因此，對此類案件應(yīng)由上級法院指定異地管轄，以保公正性。

(3)在訴訟流程中加以特殊規(guī)范。①在審理期限上，此類案件通常都不存在事實認(rèn)定困難，因此要嚴(yán)格限制此類案件的審理期限。②在強(qiáng)制措施上，由于此類案件的涉嫌人員不具備太大的社會危害性與人身危險性，加上此類案件的罪與非罪更具爭議，因此對涉嫌人員應(yīng)以取保候?qū)彏樵瓌t，不僅避免案件久拖不決損害相關(guān)人員的合法權(quán)益，亦可避免在逮捕之后法院為避免國家賠償而強(qiáng)行定罪。③在審級上，此類案件應(yīng)由中級以上人民法院管轄。此類案件在現(xiàn)實中數(shù)量不多，不會給中級法院帶來過多的工作量。中級人民法院對于案件危害性的把握會更加中立、客觀，受現(xiàn)實因素的干擾也更小。

(二)建立律師刑事豁免制度

對擾亂法庭秩序行為，多數(shù)國家在設(shè)置罪名處罰對應(yīng)行為同時，亦有相應(yīng)的律師刑事責(zé)任豁免制度。早在1990年聯(lián)合國第八屆預(yù)防犯罪和犯罪待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》中，于第20條對律師庭審言論豁免權(quán)作了明確規(guī)定“律師對于其書面或者口頭辯護(hù)時發(fā)表的有關(guān)言論作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。據(jù)此，刑事責(zé)任豁免是指律師在刑事法庭審判時，在法律原則之內(nèi)，具有自由辯護(hù)而不受刑事懲治之權(quán)利。

我國法律中并沒有律師刑事責(zé)任豁免的明確提法，但《律師法》第37條中規(guī)定了“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重擾亂法庭秩序的言論除外?！?/p>

而從關(guān)于律師執(zhí)業(yè)方面的具體規(guī)定分析，律師刑事責(zé)任的豁免包括兩方面基本內(nèi)容：一是律師在刑事辯護(hù)中發(fā)表的言論，不受法律追究；二是律師在刑事訴訟中向法院提供或者出示的文件、材料失實的，不受法律追究。

無論如何，律師刑事責(zé)任豁免制度的確立必不可少，若律師可能因庭上的言論而遭到追訴，律師就不敢大膽指出公訴方證據(jù)的疑點；不敢大膽發(fā)表自己的意見，則必然無法讓裁判者了解案件的真相。

四、結(jié)語

當(dāng)前正在大力推行的刑事辯護(hù)全覆蓋，是“以庭審為中心”刑事訴訟改革的又一重大舉措，相應(yīng)的，刑事辯護(hù)全覆蓋必然帶來更多的庭審沖突。目前我國的刑事辯護(hù)律師的庭審難題，已經(jīng)從以往的“說什么都沒用”變?yōu)椤坝行┰挷荒苷f”。如果擾亂法庭秩序罪的刑事責(zé)任風(fēng)險讓律師趨向緘默，刑事案件被告人的合法權(quán)益就更難得到保障。