陳志方

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京 100029

預(yù)期違約，包括明示和暗示違約，發(fā)源于普通法系，其建立的原則最初源于先例“Hochster v.De La Tour”。法官坎貝爾勛爵(Lord Campbell CJ)認(rèn)為，Hochster不需要等到履行的截止日期才能采取行動(dòng)并要求賠償。他進(jìn)一步解釋說(shuō)，被告的違約行為不僅中止，而是實(shí)際上終止了合同。因此，要求對(duì)方等到到期日再采取補(bǔ)救措施似乎是不公平的?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》也吸收了英美法系預(yù)期違約的理論，但將其分為預(yù)期根本違約和預(yù)期非根本違約，而不是分為明示和默示預(yù)期違約。不安抗辯發(fā)源于大陸法系，<德國(guó)民法典>三百二十一條規(guī)定，如果在簽訂合同后，另一方財(cái)產(chǎn)減少，無(wú)法承擔(dān)其義務(wù)。在無(wú)擔(dān)保之前，根據(jù)合同，應(yīng)首先履行的一方可拒絕履行其義務(wù)。<法國(guó)民法典>第一千六百一十三條也規(guī)定了類似的內(nèi)容，規(guī)定了破產(chǎn)和喪失清償能力等導(dǎo)致出賣人失去獲得對(duì)價(jià)情況時(shí)，出賣人不再負(fù)有交付標(biāo)的之義務(wù)。

預(yù)期違約對(duì)于救濟(jì)主張主體的合同履行順序并無(wú)要求，但不安抗辯將合同一方先履行義務(wù)作為抗辯的成立理由。其次，兩者的法律救濟(jì)是不同的，預(yù)期違約規(guī)定在《合同法》第九十四條合同的法定解除中，因此預(yù)期違約賦予了另一方解除合同的權(quán)利；在不安全抗辯中，《合同法》第六十八條規(guī)定一方可以暫停其對(duì)另一方的付款，第六十九條進(jìn)一步規(guī)定，先履行義務(wù)的一方應(yīng)在對(duì)方提供足夠的擔(dān)保后繼續(xù)履行義務(wù)。最后，預(yù)計(jì)違約更多地關(guān)注違約方是否會(huì)以“明示或暗示的方式”表明其不繼續(xù)履行的意愿，實(shí)際上更是一種主觀意愿的表露；而不安抗辯更加關(guān)注客觀上的履行能力是否存在，其采用了預(yù)期違約中權(quán)利發(fā)生的多原因主義，更加有效地保護(hù)了先履行義務(wù)一方的利益。

中國(guó)目前的《合同法》有效地增加了對(duì)合同守約方利益的保護(hù)，允許守約方采取某些補(bǔ)救措施來(lái)防止實(shí)際違約發(fā)生，并且該權(quán)利是基于預(yù)期的違約行為。雖然《合同法》第一百零八條規(guī)定預(yù)期違約不能完全等同于實(shí)際違約，但(預(yù)期或?qū)嶋H)違約的后果并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，均為合同的解除。部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于第九十四條中的預(yù)期違約而言，雖然非違約方的基本利益應(yīng)該在市場(chǎng)交易中得到保護(hù)，但如果要使“法定解除權(quán)的閾值”很容易觸及，非違約方將有可能濫用權(quán)力并對(duì)市場(chǎng)交易的穩(wěn)定性產(chǎn)生影響。與之對(duì)比的是，第六十九條規(guī)定了對(duì)另一方可能喪失履行能力的情況提出擔(dān)保的選擇，該機(jī)制有效地促使各方履行合同，維護(hù)法律秩序，防止糾紛的發(fā)生，從而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。因此，對(duì)于應(yīng)用預(yù)期違約來(lái)解除合同時(shí)，司法實(shí)踐應(yīng)該更加謹(jǐn)慎并適當(dāng)加重主張方的舉證責(zé)任，進(jìn)而在保護(hù)非違約方利益和維護(hù)市場(chǎng)交易的穩(wěn)定中尋求平衡。

其次是關(guān)于《合同法》中兩者競(jìng)合的思考。第六十八條(四)規(guī)定“有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形”實(shí)際上是一個(gè)兜底條款，概括了不安抗辯權(quán)的實(shí)質(zhì)。但其“有喪失履行能力”是一個(gè)對(duì)于喪失履行能力可能性確定的表達(dá)，實(shí)際上與預(yù)期違約中的“當(dāng)事人一方明確或以行為表示不履行合同義務(wù)”存在一定的競(jìng)合。因此，雖然這兩種方法的靈活引用為非違約方提供了便利，因?yàn)樗袡?quán)做出選擇進(jìn)而降低風(fēng)險(xiǎn)和損失。但這種法律含糊不清可能會(huì)給司法實(shí)踐和合同中雙方權(quán)利的保護(hù)帶來(lái)潛在問(wèn)題。不安抗辯的本質(zhì)，是賦予當(dāng)事人對(duì)債務(wù)人缺乏履行能力做出合理推測(cè)的權(quán)利，這與預(yù)期的違約行為有根本的不同。也就是說(shuō)，在第六十八條中，它規(guī)定債務(wù)人“有其他情況已經(jīng)喪失或可能喪失執(zhí)行能力”。但是，如果債務(wù)人喪失償還債務(wù)的能力，債權(quán)人顯然應(yīng)該有直接的解除權(quán)。因此，我們應(yīng)該做的是刪除額外的單詞，即“有喪失“，并且只使用“可能會(huì)喪失履行債務(wù)能力”作為不安抗辯的基本內(nèi)容，進(jìn)而維護(hù)不安抗辯“對(duì)履行能力合理推測(cè)”這一核心要義。