趙紅杰

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一、黑白合同的實務(wù)操作本質(zhì)與效力研究

(一)問題的提出及本質(zhì)內(nèi)涵

該名詞起源于《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況報告》中，該報告為司法實務(wù)的操作提供了最早的依據(jù)。實務(wù)中此類屬于非法招投標的范疇，“黑合同”是表面上一套公開合同對外，暗中又與訂立私下的合同，通過壓價或者墊資合同謀取非法利益，本合同當(dāng)然違反法律強制性規(guī)定，其實質(zhì)是對承包方與實際施工人的利益均有較大的損害，另一方面增加了建設(shè)工程合同的額外成本，加劇了工程的風(fēng)險性，最終將損害工程本身。

(二)效力界定研究

建筑工程實施過程中只能履行一份合同，因此對于其存在的兩份合同的效力問題很有研究必要。按照民事行為的要件分析，備案合同明顯屬于各方違背真實意思，因此，其效力的肯定存在理論阻礙。同時，法律明確規(guī)定了招投標雙方應(yīng)當(dāng)遵循合同本身的實質(zhì)性內(nèi)容，對“黑合同”的合法性作出了明確的否定，但是在實務(wù)中一些特殊情形又賦予這些合同在某些情況下具有效力。

我國理論界有學(xué)者認為，審查“黑合同”是否應(yīng)然有效應(yīng)審查其對經(jīng)濟的公序是否有損害。如發(fā)包方故意在中標人中標后私下又以壓低價款的方式簽訂另一份合同，首先，這種交易方式肯定損害了工程中標方的利益，其次中標時對于工程項目會有一個基礎(chǔ)性的價格，該價格會對中標成本具有一定影響，所以此種情形一開始就對其他人公平的投標資格造成了實際損害，另外這樣交易的模式也嚴重的違反了誠實信用原則，對正常的交易秩序造成了破壞，這種合同就如同我國有些學(xué)者認定的那樣，本身就是僅存虛假意思表示訂立的合同，違反了反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定，而由此產(chǎn)生的后果表面上是對承包方的利益損害，實質(zhì)上是對其他投標人的利益損害，對市場經(jīng)濟秩序嚴重的破壞，從而對市場建成工程領(lǐng)域不規(guī)范的現(xiàn)象縱容，對各項法律法規(guī)也造成損害，此種形式黑合同當(dāng)然無效。但是，如果并未損害社會公序只是為了規(guī)避資質(zhì)等方面的要求，此時黑合同可以進行效力補正，而非絕對無效。

經(jīng)過招投標程序后簽訂的合同，當(dāng)簽訂后客觀條件發(fā)生重大變化，與最初預(yù)設(shè)完全不符時，能否對有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容做相應(yīng)的變通問題處理方面。筆者認為：我國法律設(shè)定招投標程序的目的在于維護公共利益、社會利益，但是建設(shè)工程由于項目復(fù)雜、履行期較長的特點，在跨度較長的合同履行期內(nèi)，加大了發(fā)生與最初招標時所預(yù)設(shè)的客觀情況發(fā)生重大變化情形的可能性，如果此時不允許對相關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容做出相應(yīng)的調(diào)整，繼續(xù)執(zhí)行原合同約定，將會對一方當(dāng)事人而言則顯失公平并導(dǎo)致其重大損失，此時合同將難以繼續(xù)履行，從另一方面來講，也不符合招標投標法的立法宗旨也不利于建設(shè)工程市場的正常運轉(zhuǎn)。此情況下，根據(jù)《合同法》77條規(guī)定了各方可依據(jù)其意思自治對合同的內(nèi)容進行變更從而有利于各方更加科學(xué)的行使自己的權(quán)利并履行其義務(wù)，所以現(xiàn)在法律允許對其進行適當(dāng)調(diào)整變通。

綜上，當(dāng)“黑合同”嚴重違反經(jīng)濟上的公序，對社會公共利益造成實際性損害時當(dāng)然無效，但在特定性情下可以進行效力補正而有效。當(dāng)兩個合同均無效時，法院作出支付價款的判決也僅僅是依據(jù)不當(dāng)?shù)美强隙骋缓贤男ЯΑＭ瑫r，當(dāng)招標時預(yù)設(shè)的客觀情況發(fā)生了重大變化，經(jīng)雙方協(xié)商對實質(zhì)性內(nèi)容變更應(yīng)視為為合法，而不能直接將其認定無效。

二、施工合同中如何對“黑白合同”進行認定問題

想在實務(wù)操作中能夠準確辨別是否屬于“黑白合同”的問題，要從以下兩個方面進行有效識別。首先，要區(qū)別其與合同的變更問題；其次，要明確承包合同中有關(guān)實質(zhì)性條款具體應(yīng)包括哪些方面內(nèi)容。

(一)“黑白合同”與合同變更的區(qū)分

合同變更的概念通說認為：“有效成立的合同在尚未履行或者為履行完畢之前，由于一定的法律事實出現(xiàn)而使合同內(nèi)容發(fā)生改變?！倍昂诎缀贤碑a(chǎn)生于承包合同按法律規(guī)定招標后的備案當(dāng)中，兩者具有明顯的差別。黑白合同是針對經(jīng)過招標程序并經(jīng)備案手續(xù)后，雙方在沒有任何法律上及依據(jù)的前提下對實質(zhì)性內(nèi)容的條款進行改變。普通合同變更體現(xiàn)民事領(lǐng)域意思自治原則屬于合法變更，而黑白合同則屬于為逃避行政主管部門監(jiān)管而為的違反強制性規(guī)定的行為，本身就是一種違法行為。

(二)有關(guān)實質(zhì)性內(nèi)容的認定

按照《解釋》第21條規(guī)定，雙方之間再行訂立與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容相左協(xié)議的，工程款結(jié)算應(yīng)以備案合同為根據(jù)。施工合同涉及條款眾多，而“黑白合同”僅僅是針對當(dāng)事人對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更約定而言，而非每一項條款變更均會轉(zhuǎn)化為“黑白合同”問題。因此，厘清哪些為實質(zhì)性內(nèi)容是研究黑白合同效力分析的重中之重。

我國《招投標法》《解釋》中均提到了“實質(zhì)性內(nèi)容”字眼，但是“實質(zhì)性內(nèi)容”具體應(yīng)該限制在什么范圍內(nèi)，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中并沒有做出明確的規(guī)定。在司法實務(wù)中，審判法官習(xí)慣上將工程價款、質(zhì)量和工期等足以影響合同履行的事項劃分為“實質(zhì)性內(nèi)容”的范疇，當(dāng)然，價款、質(zhì)量標準以及工期對建筑工程履行中的每個環(huán)節(jié)都有直接的影響，均應(yīng)當(dāng)是需要在中標協(xié)議書上進行明確約定的內(nèi)容，除此之外，對于影響合同實際履行的事項也應(yīng)當(dāng)是“實質(zhì)性內(nèi)容”的范疇，《合同法》對這個內(nèi)容有詳盡化規(guī)定，如標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、期限等對合同實施均具有實質(zhì)意義，回歸到建設(shè)工程中，除上述的三項內(nèi)容外，也涵蓋了工程項目范圍、結(jié)算方式、爭議解決方式以及違約責(zé)任等方面的明確化約定。

綜上，筆者認為：一方面實質(zhì)性內(nèi)容的認定應(yīng)以其條款變更對合同實際履行有多大的影響，而非只有工期、價款等；另一方面，并非所有實質(zhì)性內(nèi)容的變更均是違法行為，應(yīng)具體情形具體分析，如雙方對工期稍作調(diào)整等。筆者認為，是否將該合同關(guān)鍵內(nèi)容的變更劃歸為黑白合同做無效處理，主要以該內(nèi)容的變更能否引起各方主體利益的失衡。

三、“黑白合同”在法律適用上的沖突

筆者通過對工程實踐中“黑白合同”調(diào)查分析，認為建設(shè)工程施工合同糾紛工程價款支付方面一律否認“黑合同”的做法欠妥當(dāng)。因為雙方當(dāng)事人之所以簽訂黑白兩份合同，是因為其“白合同”的主要作用在于應(yīng)付上級部門及建設(shè)行政主管部門的檢查而僅僅是作為備案使用，而非以實際履行為目的；而“黑合同”恰恰相反，它才是雙方間最為真實的意思?！督忉尅纷龀鲈摋l款目的在于嚴格規(guī)范建筑市場秩序，在保障工程質(zhì)量的同時也具有保護承包人利益的價值取向。根據(jù)我國《民法》中公平合理原則，筆者認為，只要“黑合同”中對于實質(zhì)性內(nèi)容的變化不影響建設(shè)工程施工項目的工程質(zhì)量，沒有損害到國家社會及其他第三人的利益，則“黑合同”的約定可以優(yōu)先適用，但不能因此而免除當(dāng)事人其因違反行政管理規(guī)范所應(yīng)受到的處罰。