闞雪飛 林晶淑

遼寧良友律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110013

一、我國政府法律顧問定位現(xiàn)狀

政府法律顧問的角色定位取決于我國國家公務(wù)員制度和律師制度緊密結(jié)合的基礎(chǔ)上的社會職能的需要，依法行政、司法獨立和律師業(yè)自由等是貫穿其中的重要基本原則。第一，根據(jù)2003年3月21日新一屆國務(wù)院會議中溫家寶同志對會議內(nèi)容談到：政府的行政工作必須要根據(jù)依法做事，作為依法治國的基本方略主要重視的是發(fā)展內(nèi)容和貫徹要求，同時還是政府行政權(quán)力的基本準(zhǔn)則以及規(guī)范行政權(quán)力的主要核心。依法行政包括行政合法、行政公開、行政效率和科學(xué)行政等，行政合法是其中的核心和基礎(chǔ)內(nèi)容。行政合法主要是指行政行為主體合法、行政職權(quán)法定化、行政行為內(nèi)容合法、行政程序合法和行政形式合法等，行政職權(quán)法定化則是防止行政機關(guān)濫用權(quán)力的法律保證。政府的行政管理行為如果違反了法律規(guī)定，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國《行政訴訟法》、《國家賠償法》等法律對政府違法行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任規(guī)劃明確。第二，能夠為社會事物提供專業(yè)的法律服務(wù)人員必須要取得專業(yè)的律師執(zhí)業(yè)證書，不僅政府法律顧問如此，社會執(zhí)業(yè)律師和公職律師執(zhí)業(yè)律師也同樣需要。但是執(zhí)業(yè)律師有個明顯的特點就是身份自由。目前我國并沒有明確規(guī)定出政府法律顧問的身份，但是作為政府法律顧問還是會得到公職律師的同等對待，其特征是：一方面，作為政府機關(guān)公職人員的身份，待遇如同國家公職人員并且還會編制到國家機關(guān)行政部門中，主要負(fù)責(zé)國家政府部門方面的法律服務(wù)，不能夠向社會提供有關(guān)法律業(yè)務(wù)方面的服務(wù)；另一方面，作為政府法律顧問補習(xí)要具備專業(yè)的律師資格以及相關(guān)的律師證書。關(guān)于公職律師的身份概念規(guī)定在(司發(fā)通〔2002〕80號)《司法部關(guān)于開展公職律師試點工作的意見》還是沒有明確規(guī)定，主要的原因是公職律師任職的條件被限制在，必須要具備中華人民共和國律師資格或者法律職業(yè)證書，而且任職服務(wù)的對象僅限于政府職能部門以及行政部門之間，另外公職律師招聘的專業(yè)是能夠從事專業(yè)的法律事務(wù)人員。由于現(xiàn)行律師法律制度上的障礙，我們所使用“政府法律顧問”的概念，是有意回避“政府律師”或“公職律師”的概念。但有很多人認(rèn)為公職律師即為政府法律顧問，其實這種說法欠妥。政府各部門在日常工作中除了需要擔(dān)任政府法律顧問公職律師提供服務(wù)外，在法律事務(wù)較為繁雜或法律事務(wù)對處理主體的專業(yè)等方面有特殊需求時，政府法律顧問室可以外聘社會執(zhí)業(yè)律師或其他專業(yè)人士處理有關(guān)訴訟、仲裁、執(zhí)行、調(diào)查取證、咨詢等事務(wù)；政府還可以根據(jù)需要，聘請境外的法律專家作為顧問處理涉外的法律事務(wù)。這些人的身份均應(yīng)該屬于普通社會執(zhí)業(yè)律師。

二、政府法律顧問角色定位完善思路

(一)政府法律顧問與政府之間的關(guān)系定位

根據(jù)憲法和政府組織法的規(guī)定，各級政府是各級人民代表大會的執(zhí)行機關(guān)，是各級國家行政機關(guān)。具體管理的法律事物是由政府依照法律規(guī)定，主要管理事物內(nèi)容包括行政經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、文化、教育、體育事業(yè)、民族事務(wù)、民政、司法行政等各種行政工作。各區(qū)域鄉(xiāng)鎮(zhèn)的行政工作的決定和意見都代表著國家行政機關(guān)的命令和決定。也就是說實施的一切政府行政工作，都要經(jīng)過國家法律法規(guī)對政府授權(quán)才有裁定的權(quán)利。作為義務(wù)和權(quán)利的依法行政，在進(jìn)行行政政府工作時有權(quán)行使全部活動的職權(quán)。法律顧問在接受聘請時必須要具備政府規(guī)定的法制工作條件。同時需要建立好法律顧問與政府依法行政在法律規(guī)定程序以及法律服務(wù)方面的關(guān)系，在提供法律服務(wù)時需要固定好雙方的權(quán)利和義務(wù)，政府只需要負(fù)責(zé)聘請法律顧問，具體履行的權(quán)利和義務(wù)必須按照合同行事。因此，法律顧問和政府兩者關(guān)系是根據(jù)簽訂合同后形成的行政關(guān)系，而非行政管理關(guān)系。目前國家行政政府和法律顧問建立關(guān)系的主要目的是為了保障雙方的利益。同時通過雙方建立的關(guān)系能夠有效的制止法律顧問對沒有進(jìn)行過合同簽訂的事物給予行政工作。另外雙方合同簽訂也代表著法律顧問主要是代表國家行政政府工作。

(二)政府法律顧問工作的定位

1.對政府行政工作提供法律咨詢及專項法律論證

由于目前的政府工作中常常會出現(xiàn)各種有關(guān)法律的問題，雖然政府人員認(rèn)識到一定的法律常識，但是由于目前社會形式的發(fā)展各種問題難以解決就需要進(jìn)一步的通過咨詢法律顧問來解決。但是相對于重要的行政政府行為，會通過提前的討論和研究部署。根據(jù)討論的結(jié)果給予法律顧問應(yīng)有的法律建議，在對法律的論證過程中要考慮到行政政府行為的合法性以及實施法律后的后果和糾紛問題。另外法律顧問還要配合省政府的行政訴訟案件，幫助政府解決對案件的訴訟分析、法律關(guān)系以及解決問題糾紛。

2.受省政府委托進(jìn)行規(guī)范性文件的起草與論證

目前起草和討論政府文件主要都是由政府職能部門完成。因此存在一定性專業(yè)法律知識問題，主要原因在于沒有專業(yè)的法律專家參與，對規(guī)范性的法律文件掌握不夠全面。但是通過介入法律顧問來對文件進(jìn)行起草和修改，不僅能夠加大文件的法律規(guī)范性還能夠保障文件的立法既合法又合理。另外，政府在起草和論證文件上，通過提出合理的意見和作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男薷慕ㄗh，可以進(jìn)一步的加大對行政文件的規(guī)范性和完整性。

(三)構(gòu)建政府法律顧問工作準(zhǔn)確定位的有效機制

1.加強省政府法律顧問室的機構(gòu)建設(shè)

根據(jù)對比分析省政府法律顧問和省政府法制辦表明，兩者的工作性質(zhì)和服務(wù)對象基本一致，有明確的管理關(guān)系和統(tǒng)一的服務(wù)體制。處理政府的日常事務(wù)法律顧問有專門的政府法制機構(gòu)室。為了使法律顧問能更好地發(fā)揮政府的智囊、參謀、助手作用，筆者認(rèn)為通過實施全部政府法律顧問任制，通過兩個方面來選擇聘任人員：一，法律顧問勝任著兼職；二，能夠處理政府法律顧問以外的日常事務(wù)。另外接受任聘的人員要有專業(yè)的法律知識和較高的社會地位，不僅如此在法律界還要是杰出的法律人才，在政府法制方面同樣要有較高的法律服務(wù)知名度，并且有較強解決實際問題的能力、經(jīng)驗。

第一，實行全員聘任政府法律顧問。接受法律顧問機構(gòu)聘任的人員主要的人事關(guān)系還是原來的工作單位或者是工作機構(gòu)，既不影響目前的工作發(fā)展又不會損害到經(jīng)濟(jì)利益，因此擔(dān)任政府法律顧問的人員要相對較多；實施全員聘任政府法律顧問既能夠從法律界聘請高水平的法律人才，還能夠減少部分經(jīng)濟(jì)損失同時還沒有必要更改行政編制。所需的經(jīng)費可以建立統(tǒng)一的基金來支付。

第二，聘請的政府法律顧問必須要通過合同明確省政府和政府法律顧問的關(guān)系。通過協(xié)商來達(dá)到服務(wù)目的統(tǒng)一，再由省政府領(lǐng)導(dǎo)人以省政府的名義與法律顧問簽訂書面合同。合同內(nèi)容包括應(yīng)聘擔(dān)任法律顧問的人員的姓名、專業(yè)職務(wù)，并應(yīng)當(dāng)注明：主要的職責(zé)范圍和工作方式以及履行的權(quán)利和義務(wù)，聘金數(shù)額及給付方式：違約責(zé)任及爭議處理辦法；合同生效日期及有效期限等。聘應(yīng)合同經(jīng)雙方簽字后產(chǎn)生法律效力，聘應(yīng)合同的有效期限與本屆政府任期相同。合同期間，省政府有權(quán)要求法律顧問提供及時、準(zhǔn)確的法律服務(wù)，依法委托辦理具體法律事務(wù)，但不得將行政事務(wù)委托法律顧問辦理。政府有義務(wù)為法律顧問提供必要的辦公條件，處理涉及法律的政務(wù)時，聽取、采納法律顧問的合法可行意見。法律顧問享有列席有關(guān)會議、閱讀有關(guān)文件、查閱有關(guān)資料、詢問相關(guān)的政府工作人員，提出政府職責(zé)應(yīng)該履行的相關(guān)重要問題和法律意見以及法律權(quán)利。法律顧問的主要義務(wù)是及時準(zhǔn)確地向政府提供法律服務(wù)，保守國家機密和政府工作秘密。

2.建立必要的工作制度

政府法律顧問室應(yīng)當(dāng)就法律顧問在為省政府提供法律服務(wù)時涉及到的事項建立相關(guān)制度，以保證工作質(zhì)量，避免主觀隨意性。

第一，建立聘請省政府法律顧問的資格審查標(biāo)準(zhǔn)制度。需要根據(jù)制度來明確政府法律顧問的資格。作者表明，合格的政府法律顧問人員能夠有效的提高律師在公職或者是法學(xué)專家和執(zhí)業(yè)律師在法律服務(wù)方面的專業(yè)知識。公職律師能夠決定政府法律顧問在政府工作中的性質(zhì)，主要的原因是公職律師是作為國家行政機關(guān)的一員，在操作執(zhí)業(yè)律師的工作中能夠快速的融入到服務(wù)行業(yè)里，對政府工作重點容易理解，并且表現(xiàn)的法律內(nèi)容更多是考慮到政府工作的實際情況，能夠有效的結(jié)合政府工作指標(biāo)，能夠充分體現(xiàn)法律顧問和政府工作內(nèi)容的發(fā)展方向。作為政府法學(xué)專家的法律顧問通過采用專業(yè)的知識理論，加強對政府的法律文件作出具有代表性的范性意見和修改方案。相對于執(zhí)業(yè)律師而言是通過多年的訴訟經(jīng)驗來體現(xiàn)法律顧問服務(wù)政府行政的方式。但是對獲得執(zhí)業(yè)證書的律師和法學(xué)專家在擔(dān)任政府的法律顧問時，還是要制定出相應(yīng)的條件作為限制執(zhí)業(yè)律師和法學(xué)專家標(biāo)準(zhǔn)。比如：需要具備熟掌市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、熟讀法律知識、熱愛政治活動以及懂得私權(quán)與公正的基本素質(zhì)，另外還要具備強烈的政治責(zé)任感和工作責(zé)任感，同時還必須保持優(yōu)秀法律職業(yè)人的稱號，不得存有不良職業(yè)記錄。通過建立準(zhǔn)入制度，就能把好“進(jìn)門關(guān)”，保證擔(dān)任政府法律顧問的人員具有良好的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力，保證政府法律顧問的工作質(zhì)量，防止聘請政府法律顧問“人情化”、“給回扣”等不正之風(fēng)。

第二，加快科學(xué)民主決策機制的建立。應(yīng)將科學(xué)民主決策機制規(guī)范化、制度化。決策不能僅憑經(jīng)驗，也需要規(guī)范操作、制度保障?？茖W(xué)民主決策機制的規(guī)范化和制度化將對提高政府執(zhí)政能力，減少“拍腦袋”決策起到事半功倍的作用。省政府要注重借助和發(fā)揮專家“智庫”和“外腦”的作用，形成多種形式?jīng)Q策咨詢機制和信息支持系統(tǒng)，推動省政府由經(jīng)驗決策向科學(xué)決策、依法決策轉(zhuǎn)變，以進(jìn)一步提高決策水平。一是，建立健全法律專家咨詢制度。聘請知名法律專家、律師組成法律顧問組，負(fù)責(zé)為省政府的重大決策提供法律意見和建議，并參與地方草案的咨詢論證，以及為涉及省政府的行政復(fù)議訴訟、仲裁等重要法律事務(wù)提供法律意見。二是，充分發(fā)揮省政府內(nèi)部決策咨詢機構(gòu)，如政府咨詢委員會、參事室、研究室的作用，解決重點難點；另外通過高等院校和科研院所來加強政府的行政法律顧問的實力，從而強化政府的決策，進(jìn)一步提供強有力的理論基礎(chǔ)以及科學(xué)依據(jù)。三是，積極采取多種形式，鼓勵專家獻(xiàn)言獻(xiàn)策。設(shè)立省長-專家信箱，暢通專家與省領(lǐng)導(dǎo)直接溝通的渠道。組織召開政府工作專家咨詢會，聽取經(jīng)濟(jì)、法律、管理、科技等多學(xué)科、多領(lǐng)域的專家學(xué)者的意見，積極采納具有價值的政策意見和建議。