呂林雁

（210000 南京理工大學(xué) 江蘇 南京）

一、反向混淆的概念

依據(jù)商標(biāo)混淆的方式不同，將商標(biāo)混淆分為“正向混淆”與“反向混淆”。正向混淆即是指我們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｒ姷募倜皞瘟由唐?。為了能夠誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商標(biāo)使用者的產(chǎn)品即是該商標(biāo)在先使用者生產(chǎn)的產(chǎn)品，或是認(rèn)為該商標(biāo)使用者是在先使用者的分支公司，這樣一來，就給不良商家順利謀取不法利益，侵犯了在先權(quán)利人的權(quán)益。與此相對的另一種商標(biāo)侵權(quán)即是“反向混淆”。反向混淆即是指消費(fèi)者在購買商品時(shí)，誤認(rèn)為侵權(quán)人和商標(biāo)的權(quán)利人具有某種聯(lián)系或者是該品牌的商品，且非正向混淆，兩者正好相反。這使得商標(biāo)專利權(quán)人因?yàn)檫@件事對其自身的商標(biāo)控制減弱。

商標(biāo)作為商品的專屬標(biāo)志，也代表著一種專屬權(quán)利，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下還代表了商業(yè)價(jià)值。上述兩種商標(biāo)侵權(quán)行為，都侵犯了商標(biāo)權(quán)人的利益。無論是依據(jù)民法有關(guān)規(guī)定或是《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，任何人都不得侵犯他人的專屬權(quán)利。反向混淆雖然是一種推廣產(chǎn)品的捷徑，也從客觀上擴(kuò)大了商標(biāo)的宣傳，對商標(biāo)的原主人帶來了一定的經(jīng)濟(jì)效益，但是說到底仍然是違反商標(biāo)法的侵權(quán)行為。依據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)該本著誠實(shí)守信的原則進(jìn)行經(jīng)營，不得盜用他人商標(biāo)。

二、反向混淆的法律特征及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）反向混淆的法律特征

1.不存在合法的先商標(biāo)權(quán)利

我國商標(biāo)權(quán)的取得采用注冊制。依據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，我國對所有注冊過的商標(biāo)采取保護(hù)主義。反向混淆的商標(biāo)侵權(quán)者不擁有登記注冊過的商標(biāo)，而是使用他人在先注冊過的商標(biāo)，違反了商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，侵犯了他人商標(biāo)使用權(quán)。利用與他人相似或相近的商標(biāo)進(jìn)行產(chǎn)品銷售，使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為其產(chǎn)品與他人合法擁有的商標(biāo)權(quán)具有某種關(guān)聯(lián)，以獲得不法利益，此種行為是不合法的。

2.侵權(quán)行為并不一定獲得利益

實(shí)施商標(biāo)反向混淆的企業(yè)往往是大企業(yè)，他們在實(shí)施這些行為時(shí)并不是為了扶持小企業(yè)的市場地位或是幫助小企業(yè)擴(kuò)大商標(biāo)的影響力，大企業(yè)的目的很可能是依靠自己的市場地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力吞并小企業(yè)的商標(biāo)，將該商標(biāo)的市場價(jià)值據(jù)為己有，獲得不法利益。

3.侵權(quán)者的市場地位高于被侵權(quán)者的市場地位

在正向混淆中，侵權(quán)者的知名度一般是高于被侵權(quán)者的，但是在反向混淆中，往往是大企業(yè)對小企業(yè)的商標(biāo)實(shí)施侵權(quán)行為，而大企業(yè)的市場地位一般是高于小企業(yè)的市場地位，其知名度、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等方面都較小企業(yè)有優(yōu)勢。反向混淆使得商標(biāo)在反向混淆的侵權(quán)行動(dòng)下知名度有所提高，但不可否認(rèn)其不合法性。

4.現(xiàn)實(shí)中存在實(shí)際的混淆結(jié)果

實(shí)際的混淆結(jié)果即是指，反向混淆行為使得消費(fèi)者在消費(fèi)購買的過程中，誤解商品的來源，對品牌的信任度產(chǎn)生下降，最終影響品牌的信譽(yù)度，嚴(yán)重侵犯他人的商標(biāo)權(quán)益。商標(biāo)的基礎(chǔ)作用即是區(qū)分商品之間的不同，反向混淆行為使得商品與商品之間的區(qū)別變得模糊，違反市場誠信經(jīng)營的準(zhǔn)則，構(gòu)成侵權(quán)。

（二）反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.商標(biāo)權(quán)人的市場地位弱于在后商標(biāo)使用人

大多數(shù)情況下，消費(fèi)者會(huì)對實(shí)施反向混淆的侵權(quán)的主體產(chǎn)生誤解的原因是不僅僅混淆主體與使用人之間有關(guān)聯(lián)，在某些情況下，由于混淆行為人的市場影響力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等因素的影響，導(dǎo)致消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)為市場地位高的一方才是商標(biāo)被侵權(quán)一方。在反向混淆中，大企業(yè)不需要通過反向混淆行為來提升自己的市場地位或是銷售，之所以實(shí)施反向混淆行為的原因無外乎有二，一是大企業(yè)在產(chǎn)品推廣前期并沒有作到全面細(xì)致的商標(biāo)檢索，無意中侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)；二是大企業(yè)在已知他人商標(biāo)所有權(quán)之后，對違法成本、市場影響等因素進(jìn)行比較后，故意使用他人商標(biāo)。

2.構(gòu)成反向混淆不要求侵權(quán)人主觀上存在故意

在現(xiàn)有的商標(biāo)法中，商標(biāo)權(quán)人一旦通過注冊手段獲得商標(biāo)權(quán)后，即獲得商標(biāo)專用權(quán)，有權(quán)禁止、排除他人使用相同或相似的商標(biāo)，以防止他人對自己的市場地位進(jìn)行侵犯。這不僅是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的應(yīng)有的權(quán)益，也是保護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的期待。因而，如果在反向混淆的認(rèn)定過程中，要求商標(biāo)權(quán)人證明侵權(quán)人的主觀上存在故意，未免強(qiáng)人所難，如果能認(rèn)定實(shí)施反向混淆的侵權(quán)行為，既不必要再確認(rèn)主觀態(tài)度了。

3.產(chǎn)品使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆

在商標(biāo)混淆上，最高院也對此進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，將相同的商標(biāo)認(rèn)定為不存在視覺效果上的差別，將商標(biāo)上的文字、圖案、結(jié)構(gòu)、或顏色等方面存在相似的商標(biāo)，認(rèn)定為容易使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的商標(biāo)。除非有證據(jù)證明是消費(fèi)者自身的原因?qū)е禄煜?，否則只要存在混淆的可能性就構(gòu)成反向混淆。在司法實(shí)踐過程中，還需要混淆達(dá)到一定程度才能構(gòu)成反向混淆。

三、完善商標(biāo)反向混淆糾紛的解決途徑

（一）完善商標(biāo)反向混淆認(rèn)定制度

目前，我國已經(jīng)出現(xiàn)了諸多的商標(biāo)反向混淆案件，在司法實(shí)務(wù)的過程中亟須明確的法律法規(guī)予以司法支持。尤其是反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅關(guān)系到商標(biāo)權(quán)人及商標(biāo)使用人的利益，而且也關(guān)系到商標(biāo)在社會(huì)市場中的運(yùn)作與發(fā)展。因而，筆者認(rèn)為在認(rèn)定的過程中應(yīng)著重對商標(biāo)的“混淆可能性”加以明晰，避免“可能性”的在認(rèn)定的過程中出現(xiàn)過于擴(kuò)大的情況。

在商標(biāo)法中，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一即是有“混淆可能性”，“混淆”的認(rèn)定也是商標(biāo)侵權(quán)案件在審理過程中必須加以明晰的問題。但是，對于這一概念，我國商標(biāo)法在立法過程中并沒有直接給出足夠明確的規(guī)定，相關(guān)的修正草案依舊沿襲者“雙重近似”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。這不僅有可能導(dǎo)致在審理案件中法官無法判定“混淆可能性”，而且不及時(shí)厘清“混淆可能性”的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)削弱其在司法實(shí)踐及理論中的地位。所以，應(yīng)在商標(biāo)法中明確“混淆”這一概念，并盡快設(shè)立“混淆可能性”的標(biāo)準(zhǔn)，以便在司法實(shí)踐中可以區(qū)分正向混淆和反向混淆，這對于界定其他商標(biāo)侵權(quán)行為也大有助益。

（二）完善商標(biāo)反向混淆爭議解決機(jī)制

目前，我國解決商標(biāo)反向混淆的爭議通常是借助于民法中有關(guān)的規(guī)定。在我國，現(xiàn)有的民事責(zé)任承擔(dān)方式有賠償損失、消除影響、公開道歉等方式，反向混淆的商標(biāo)侵權(quán)行為依據(jù)不同案件中主客觀因素及主客體因素的不同，對侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式也有影響。

商標(biāo)法的建立本身就是商標(biāo)權(quán)人和社會(huì)公眾權(quán)益之間博弈的結(jié)果，但是反觀我國司法實(shí)踐中的做法，往往就是就爭議解決爭議，很少在司法實(shí)踐中考慮到公共利益。因而，在解決商標(biāo)反向混淆的爭議過程中，應(yīng)該盡量考慮案件涉及的諸多因素，加以借鑒諸多解決爭議的機(jī)制和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的辦法，平衡多方利益，逐步推進(jìn)我國商標(biāo)反向混淆解決機(jī)制的完善與健全。為此，筆者在制度層面對于該問題給予如下一二建議：

首先，應(yīng)該盡快設(shè)立懲罰性賠償金制度。雖然在反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，不需要侵權(quán)人主觀上存在故意，但是如果侵權(quán)人在明知商標(biāo)權(quán)人存在的情況下，仍故意的實(shí)施反向混淆行為，就應(yīng)該對其進(jìn)行懲罰。設(shè)立懲罰性賠償金制度，不僅能讓侵權(quán)者受到一定的經(jīng)濟(jì)處罰，而且有助于社會(huì)對誠信經(jīng)營的重視。久而久之，這樣的反向混淆的侵權(quán)行為必能有效減少。

其次，創(chuàng)設(shè)許可反向混淆的商標(biāo)制度。前文中筆者已經(jīng)提到，由于反向混淆的侵權(quán)者常常是具有較高市場地位的大企業(yè)，對小企業(yè)商標(biāo)的使用從客觀上確實(shí)起到了一定的宣傳效果，在處理商標(biāo)反向混淆爭議的過程中，如果貿(mào)然要求大企業(yè)停止使用商標(biāo)，并將該商標(biāo)的影響進(jìn)行消除，這不僅是對資源的浪費(fèi)，從實(shí)踐角度上講也不太可能實(shí)現(xiàn)。此外，對于一些商標(biāo)已經(jīng)進(jìn)行過了合理運(yùn)作，在市場消費(fèi)過程中已經(jīng)獲得了消費(fèi)者的肯定，對侵權(quán)人提出終止侵權(quán)，也會(huì)增加消費(fèi)者檢索等額外花費(fèi)。因而，考慮到商標(biāo)法本身就是社會(huì)各方權(quán)益博弈的結(jié)果，其最終目的仍然是維護(hù)社會(huì)的公平，創(chuàng)造社會(huì)的效益，可以創(chuàng)設(shè)許可運(yùn)用反向混淆商標(biāo)的制度，通過雙方進(jìn)行公平自愿的協(xié)商，允許侵權(quán)人對商標(biāo)繼續(xù)使用，并支付一定的使用費(fèi)用，使得商標(biāo)發(fā)揮更大的社會(huì)及商業(yè)價(jià)值，避免社會(huì)資源的浪費(fèi)。

四、結(jié)束語

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)所代表的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來越重，商標(biāo)混淆案件也層出不窮。法律條文的完善有助于減少侵權(quán)的可能性，但最主要的還是需要社會(huì)公眾提高法律維權(quán)意識，商家自覺做到誠信守法經(jīng)營。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)商標(biāo)的立法與司法，讓社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康正常的發(fā)展，更多的人體會(huì)到知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展帶來的益處。