馬斌涵 何 影

浙江紅邦律師事務所，浙江 寧波 315100

為解決建設工程施工過程中發(fā)包人嚴重拖欠承包人工程款這一社會頑疾，保護承包人及勞動者的合法權益，1999年10月1日起施行的現(xiàn)行《合同法》在充分考慮行業(yè)現(xiàn)狀的基礎上，制定專條確立了我國的建設工程價款優(yōu)先受償權制度。該規(guī)定出臺后，受到社會各界的廣泛關注。作為法律實務工作者，筆者結合自身的實務經驗，對實踐中容易產生爭議的部分問題進行分析研究，進一步明確該權利的受償范圍、期限起算點及其有效的行使方式。

一、建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍

建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍如何限定會直接影響到發(fā)包人、承包人，乃至實際參與建設的底層勞動者的切身利益，限定過窄不利于保護承包人一方的合法權益，限定過寬則會觸碰公平正義的底線，因而合理明確受償范圍十分必要。

(一)勞動或勞務報酬、材料款

《合同法》第286條未就建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶M行明確的規(guī)定，2002年6月27日起施行的《優(yōu)先受償權批復》最早規(guī)定了勞動或勞務報酬、材料款在優(yōu)先受償范圍之內。《優(yōu)先受償權批復》第3條規(guī)定承包人為建設工程實際支出的費用屬于優(yōu)先受償范圍，該部分費用包括：工作人員報酬、材料款等。在該規(guī)定施行后，建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍包括勞動或勞務報酬、材料款就不存在任何爭議了。

(二)成本、稅金、利潤

上述勞動或勞務報酬、材料款僅屬于成本的一部分，根據(jù)1999年1月6日起施行的《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定，工程價格由成本、利潤和稅金構成，其中，成本包括直接成本和間接成本。

在2019年2月1日《建設工程司法解釋二》施行前，雖然沒有明確的法律或司法解釋對此加以規(guī)定，但是實務界對于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶ǔ杀?、稅金一般是沒有爭議的，不過對于是否包括承包人的應得利潤這一問題存在很大的爭議。有觀點稱，承包人應得利潤并不是其為工程建設實際支出的費用，故不能包含在內。在華恒建設集團有限公司與寧波恒富船業(yè)(集團)有限公司建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛案①中，一、二審法院的裁判觀點均與此一致，認為工程價款中的利潤部分不屬于優(yōu)先的范圍。但是，《建設工程司法解釋二》第21條對此進行了明確——依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。因此，按照現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，承包人的應得利潤當然地屬于優(yōu)先受償范圍。

(三)墊資款

墊資是指工程在施工過程中，發(fā)包人不預付或不按工程進度支付款項，而由承包人先行墊付一定數(shù)額的款項，待工程施工達到約定進度后再由發(fā)包人進行償付的行為。我國在不同時期對于墊資有著截然相反的態(tài)度。1996年6月4日發(fā)布的《建設部、國家計委、財政部關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》否認了墊資的合法性。但是，2005年1月1日起施行的《建設工程司法解釋一》第6條第2款間接承認了墊資的合法性，并將其定性為工程欠款。并且此后浙江、江蘇等地高級法院發(fā)布的相關規(guī)范性文件均明文規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍包括用于建設工程的墊資款。

綜上，勞動或勞務報酬、材料款、成本、稅金、利潤和墊資款均屬于建設工程價款優(yōu)先權的受償范圍。但是，在建設工程合同糾紛案件中常見的逾期付款利息、違約金、保證金、損害賠償金等款項均不在優(yōu)先受償?shù)姆秶鷥取?/p>

二、建設工程價款優(yōu)先受償權行使期限的起算點

現(xiàn)行法律及司法解釋對于該優(yōu)先受償權行使期限起算點的規(guī)定不夠清晰，不存在一個統(tǒng)一的界定標準。

(一)法律及最高人民法院規(guī)范性文件關于起算點的相關規(guī)定

《合同法》第286條從字面上看并未明確寫明期限的起算點，但是在法律實踐中一般將發(fā)包人逾期支付建設工程價款之日認定為起算點?！秲?yōu)先受償權批復》第4條則將起算點界定為工程竣工之日或合同約定的竣工之日?！督ㄔO工程司法解釋一》第14條對竣工日期的認定進行了補充：一、當工程已竣工驗收合格時，以驗收合格的日期為竣工日期；二、當承包人已提交竣工驗收報告，但發(fā)包人拖延驗收時，以承包人提交報告的日期為竣工日期；三、當工程未經竣工驗收，而發(fā)包人擅自提前使用時，以該工程轉移占有的日期為竣工日期。

《最高人民法院關于印發(fā)<全國民事審判工作會議紀要>的通知》第26條規(guī)定新增了“合同解除或終止履行之日”這一認定標準——合同未約定竣工日期，或因發(fā)包人的原因，合同解除或終止履行時已超出約定的竣工日期的，期限自合同解除或終止履行之日起計算。同時第27條否定了《建設工程司法解釋一》第14條第二、三項的認定標準?！督ㄔO工程司法解釋二》第22條規(guī)定的起算點為發(fā)包人應當給付建設工程價款之日。這也就是說起算點是發(fā)包人有關建設工程價款債務已屆履行期之日。

(二)對上述規(guī)定的評析

綜觀上述規(guī)定，在《建設工程司法解釋二》出臺之前，雖然最高人民法院法辦【2011】442號通知對于權利起算點的規(guī)定進行了一定的修正，但從總體上看最高院的規(guī)定與《合同法》存在重大沖突?！逗贤ā芬?guī)定的起算點一定不會早于發(fā)包人有關建設工程價款債務已屆履行期之日。但最高院規(guī)定的起算點不一定是在發(fā)包人有關建設工程價款的債務已屆履行期之日之后，因為在工程竣工之日或者合同約定的竣工之日，發(fā)包人有關建設工程價款的債務不一定已屆履行期，甚至存在一些極端不合理的情況，例如：在工程竣工日期或者合同約定的竣工日期后6個月，仍未屆履行期。這給實務中如何認定起算點造成了很大的困擾。

《建設工程司法解釋二》的出臺為解決上述難題提供了一定依據(jù)，但其規(guī)定不夠清晰。筆者認為在《建設工程司法解釋二》施行后，該權利行使期限的起算點應當按照下列方式確定：第一，起算的前提是工程已經竣工、合同被解除或終止履行。這也就是說工程進度款已屆履行期不會導致價款優(yōu)先受償權行使期限的起算。第二，在工程竣工的情況下，除質保金外的價款的權利行使期限以除質保金外的款項均已屆履行期之日開始起算；質保金優(yōu)先受償權的起算點為質保金應當返還之日。第三，在合同被解除或終止履行的情況下，優(yōu)先受償權行使期限的起算點為合同被解除或終止履行之日。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使方式

當前，唯有《合同法》第286條對該權利的行使方式作了規(guī)定。但因該規(guī)定太過于簡略，實務中對于如何行使優(yōu)先受償權存在很大爭議。筆者在實踐中遇到的爭議主要包括：承包人能否以發(fā)函方式向發(fā)包人行使優(yōu)先受償權；承包人行使優(yōu)先受償權能否適用實現(xiàn)擔保物權的民事訴訟程序；能否以民事調解書方式確認優(yōu)先受償權的相關內容。

(一)發(fā)函主張優(yōu)先受償權的效力

《合同法》第286條規(guī)定承包人可與發(fā)包人協(xié)議以將工程折價的方式行使價款優(yōu)先受償權。協(xié)議折價是雙方行為，須發(fā)包人與承包人達成合意；承包人向發(fā)包人發(fā)函僅僅是承包人的單方行為，但是，如果當承包人向發(fā)包人發(fā)函后，發(fā)包人對承包人的函件予以認可的，可視為雙方達成協(xié)議。

因此，若僅僅是承包人單方面發(fā)函給發(fā)包人，未得到發(fā)包人認可，那么該發(fā)函的行為不應當作為承包人行使優(yōu)先受償權的有效方式；但若發(fā)包人認可承包人發(fā)送的函件，則可以認為承包人行使優(yōu)先受償權的方式合法有效。

(二)能否適用實現(xiàn)擔保物權的程序

民事訴訟中關于實現(xiàn)擔保物權方式的法律規(guī)定是《民事訴訟法》第196條和第197條。二者規(guī)定：經擔保物權人申請，法院經審查可裁定拍賣、變賣擔保財產。有觀點認為，建設工程價款優(yōu)先受償權并非現(xiàn)行法律明確規(guī)定的擔保物權，不符合物權法定原則，不應當適用實現(xiàn)擔保物權的民事訴訟程序來主張權利。但是，筆者認為該權利屬于法定優(yōu)先權，其法律屬性與擔保物權類似，因此承包人可以參照適用實現(xiàn)擔保物權的程序，向工程所在地法院申請拍賣承建工程，就該拍賣所得價款優(yōu)先受償。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，在滿足發(fā)包人逾期付款且拒不改正這一前提時，承包人可申請法院依法拍賣，并就拍賣所得價款優(yōu)先受償。《合同法》第286條規(guī)定的行使價款優(yōu)先受償?shù)臈l件與《物權法》第170條規(guī)定的行使擔保物權的條件具有共通點，且均可通過向法院申請拍賣來實現(xiàn)權利，因此，以實現(xiàn)擔保物權的程序來實現(xiàn)價款優(yōu)先受償權具有現(xiàn)實可行性。

(三)能否以民事調解書方式確認

實務中，有觀點認為建設工程價款優(yōu)先受償權具有擔保物權的屬性，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第357條的規(guī)定，當事人申請確認的調解協(xié)議內容涉及物權確權的，法院裁定不予受理。因此，該權利不應當以民事調解書的方式予以確認。但是，筆者認為該權利作為從權利，可以在建設工程合同糾紛案件中一并主張，在案件經法院調解并由法院出具調解書的情況下，優(yōu)先受償權可以一并在調解書中予以確認。

在司法實務中，絕大部分案件的主要爭議點并非是承包人是否享有該優(yōu)先受償權，而是承包人通過行使該權利能夠取得多少工程款。因此，筆者認為此處的建設工程價款優(yōu)先受償權可以適當作擴大解釋，不僅限于權利確權，還可以包括權利行使的后果。在審理過程中，法院在充分審查該權利的主體、行使期限、受償范圍等各個方面的前提下，可以就建設工程價款優(yōu)先受償權通過民事調解書的形式予以確認。

綜觀我國現(xiàn)行法律規(guī)定并結合司法實務，筆者認為建設工程價款優(yōu)先權的受償范圍當然地包括勞動或勞務報酬、材料款、成本、稅金、利潤和墊資款，但逾期付款利息、違約金、保證金、損害賠償金等款項不在其范圍之內。其行使期限的起算點應以《建設工程司法解釋二》為依據(jù)，根據(jù)工程的實際情況具體分析。在權利行使過程中，若發(fā)包人與承包人均認可函件的效力，那么可將發(fā)函認定為主張權利的有效方式，進一步可以實現(xiàn)擔保物權的程序來實現(xiàn)工程價款的優(yōu)先受償權。此外，法院在充分審查其權利主體、行使期限、受償范圍等內容的前提下，可以就建設工程價款優(yōu)先受償權通過民事調解書的形式予以確認。

[ 注 釋 ]

①寧波市北侖區(qū)人民法院(2014)甬侖民初字第2119號民事判決書及浙江省寧波市中級人民法院(2015)浙甬民二終字第538號民事判決書.