譚奧佳

（621000 西南科技大學法學院 四川 綿陽）

一、非法集資

（一）非法集資的概念

我國現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定非法集資的概念，在現(xiàn)行《刑法》中也不存在一個被稱為“非法集資罪”的罪名。而對非法集資這個概念加以描述的規(guī)范性文件都局限在行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)定的范圍內。

通過綜合各個規(guī)范性文件的表述，非法集資是指公司、個人或者其他組織違反國家有關規(guī)定，針對不特定對象籌集資金的行為。

（二）非法集資的特征

1.違法性

非法集資活動的違法性主要表現(xiàn)在以下兩種情況：一是未經有關部門依法批準；二是違反國家金融管理法律的相關規(guī)制。而未經有關部門依法批準的又具體包括具有審批權限的部門超越權限批準和沒有審批權限的部門進行直接批準。一般說來，非法集資違法金融管理法律規(guī)定，嚴重破壞市場秩序，侵害相對人的合法權益。

2.公開性

非法集資需要針對不特定對象進行公開宣傳，公開性也是非法集資的一個顯著特征，而公開宣傳的內容多是虛假或者夸張的。非法集資活動通常是公開進行的，這也是導致非法集資涉案數額金額普遍較大，波及范圍廣的主要原因。

3.誘騙性

非法集資通過許諾還本付息，支付高額回報來誘騙相對人。誘騙的方式是多種多樣，行為人通常利用法律法規(guī)和經營管理活動當中的漏洞，以合法形式掩蓋非法目的。伴隨經濟的發(fā)展，非法集資的形式表現(xiàn)為理財服務、投資高利潤項目、傳銷或者直接利用互聯(lián)網，許諾在限定時間段內給以出資人貨幣、實物、股權等方式的高額利潤回報。

4.公眾性

非法集資針對的對象是社會不特定的多數人或是超過規(guī)定人數的社會特定對象。非法集資導致盲目投資的后果牽涉范圍一般比較廣，公眾并不了解資金的去向和用途，不能有效進行監(jiān)管，無法起到防控風險的作用，更難以承擔投資無法返還的風險，進而嚴重影響社會金融秩序。

值得注意的是，在當前時代下，隨著經濟快速發(fā)展，互聯(lián)網技術進步，信息傳播速度加快，非法集資的手段也是不斷翻新，非法集資的表現(xiàn)形式越來越多樣，隱蔽性越來越強，不斷呈現(xiàn)出許多新的特點。

二、民間借貸

（一）民間借貸的概念

根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定，民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。

（二）民間借貸的特征

1.合法性

民間借貸是合法的資金融通行為，是用于自己生產或者生活的合法目的，是受相關法律法規(guī)調整的行為。在我國目前的法律體系當中，相關部門法和司法解釋中有具體條文涉及規(guī)范民間借貸相關問題。

2.民間借貸的主體特定

民間借貸涉及的法律關系的主體是特定的。民間借貸的主體包括自然人、法人和其他組織，而不包括經有關機關批準，依法設立，專門從事相關金融活動的機構。由此可見，參與民間借貸的主體廣泛，資金融通的領域也大。

3.民間借貸的方式多樣化

民間借貸的方式也是多樣，可以通過口頭或者書面協(xié)議。民間借貸的標的不僅包括貨幣，還包括如債券、股票、本票、匯票和支票等有價證券。隨著經濟的不斷發(fā)展，可以預見民間借貸也會出現(xiàn)更多方式。

4.民間借貸是一種合同行為

民間借貸是一種實踐、非要式合同。按照現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，民間借貸只要符合真實意思表示且約定的利率不超過年利率的24%，就受到《合同法》的保護。由于民間借貸是產自民間自發(fā)形成的資金融通行為，利率的變化通常以市場為導向，普遍高于銀行同期利率。

5.民間借貸或出于有償或出于無償

根據《合同法》的規(guī)定，法律承認無償借款的存在，出于人情而不追求利息的民間借貸在現(xiàn)實生活中也是存在的。民間借貸只要求要求雙方意思表示真實，那么根據約定，可以無償也可以有償。

三、非法集資和民間借貸的關聯(lián)問題

（一）非法集資和民間借貸的區(qū)分

司法實踐中出現(xiàn)了形形色色的非法集資犯罪活動，在現(xiàn)實情況中非法集資的情況也十分復雜，由于相關法律規(guī)定不夠明確、具體，法律適用存在許多的疑難問題，所以有必要認真思考非法集資和民間借貸的差別，進行合理區(qū)分。

1.行為人的主觀動機不同

區(qū)分非法集資和民間借貸，可以看行為人是不是具有非法占用的目的。認定非法集資行為是否成立的重要條件就是認定行為人是否具有非法占有的目的。刑法上的“非法占有”是指對他人的財產轉為自己或第三人的財產，并排除權利人的一種主觀意愿。而民間借貸大部分的目的是用于生產生活，不具有非法占有的意圖，采取的手段也與非法集資不一樣。

2.行為人的行為方式不同

非法集資是指行為人使用詐騙方法以非法占有為目的假造事實、編造謊言、騙取他人財產的行為。而民間借貸在實際生活中通常是當事人向特定對象進行借款，在雙方當事人意思表示真實的基礎上達成合意。民間借貸存在免息的情況，一般情況下民間借貸的利息都比銀行同期利率稍高，但非法集資總是伴隨著高額利息。

3.行為人針對的行為對象不同

非法集資的一個重要特征就是公眾性，非法集資面向的對象是不特定的大多數社會公眾。非法集資要求對不特定對象進行公開宣傳，而民間借貸往往是一對一的方式進行的。非法集資面對的是社會不特定對象，這也導致了借款人與貸款人實際并不認識的情況，而民間借貸通常發(fā)生在社會關系密切的人群之間。

在國務院法制辦發(fā)布的《處置非法集資條例（征求意見稿）》中認定，非法集資是向不特定對象或者超過規(guī)定人數的特定對象募集資金，這一規(guī)定能有效彌補法律漏洞。而對于非法集資公眾性的判斷，也應當上升到抽象層面。當前社會經濟高速發(fā)展，設定一個具體的標準作為判斷依據去衡量顯然是不科學的。行為人吸收資金的對象并不多，但這一小部分對象的社會關系網卻非常發(fā)達，通過他們作為媒介，實現(xiàn)巨大規(guī)模的集資也是可能存在的情況。

4.行為人產生的行為后果不同

行為人是否造成了擾亂社會金融秩序的后果，也是衡量其屬于非法集資還是民間借貸的重要因素。非法集資對社會金融秩序造成嚴重的破壞，影響市場有序運行。民間借貸往往能夠有效解決中小企業(yè)融資難的問題，推動了這些企業(yè)的擴大和生產，提高了金融系統(tǒng)的效率，促進資金自由流通，同時彌補金融服務中的缺陷，優(yōu)勢互補，形成良性循環(huán)，從而推動經濟的發(fā)展。

（二）民間借貸向非法集資的演變

1.民間借貸向非法集資演變的可能

非法集資與民間借貸雖然有所區(qū)別，但民間借貸是有可能演變?yōu)榉欠Y的。

民間借貸雖然解決了中小企業(yè)融資難的問題，帶動了整個社會經濟發(fā)展，但也極易引發(fā)社會的不穩(wěn)定，特別是民間借貸發(fā)展成為非法集資之后，由民事領域擴展至刑事領域，無論對個人還是社會都有極大的危害性。

一方面，中小企業(yè)自身面臨融資難的問題，為解決困境企業(yè)可能直接開展非法集資。此時企業(yè)集資的對象既有可能是企業(yè)內部員工也有可能是企業(yè)業(yè)務往來的其他商業(yè)伙伴。如果出現(xiàn)無力償還資金的情況，通常加速企業(yè)走向破產。另一方面，中小企業(yè)通過民間借貸滿足自己的融資需求，也讓投資擔保公司、P2P網絡借貸等出現(xiàn)井噴式生長。在缺乏有力監(jiān)管的情況下，這些“影子銀行”在利益最大化的驅使下，超越自己的經營范圍，非法吸收存款和對外發(fā)放貸款。①為了在市場占據有利地位，這些“影子銀行”通過承諾越來越高的投資收益來吸引公眾。但高收益往往伴隨著高風險，一旦資金鏈斷裂，無論投資擔保公司還是P2P網絡借貸都會陷入危機。

當代社會金融發(fā)展的形勢較之以往更為復雜，民間借貸的形式也更為多樣化，如果不對民間借貸加以規(guī)范控制，現(xiàn)實中也不乏民間借貸演化成為非法集資這樣的案例。

2.民間借貸向非法集資演變的應對措施

在現(xiàn)實生活中，許多非法集資都源自民間借貸，許多非法集資也都采取了民間借貸的方式作為掩護，合法的民間借貸加以演化成為非法集資也是一個值得重點關注的問題。

借由民間借貸的名義開展非法集資活動對整個社會經濟運行都會造成很大的沖擊。非法集資由民間借貸演變而來，通常使得投資者血本無歸，給投資者個人及其家人造成巨大經濟損失，同時破壞金融管理秩序，給社會穩(wěn)定埋下隱患。防止民間借貸向非法集資演變，可以從以下幾點采取強有力的措施。

第一，對相關法律法規(guī)加以健全完善，以此來應對民間借貸向非法集資演變。法律本身具有滯后性，而針對非法集資和民間借貸，我國的法律規(guī)定也缺乏統(tǒng)一，法律規(guī)定存在缺失，需要進一步完善。這就要求從立法層面上對非法集資加以規(guī)范。②

第二，加強監(jiān)管，杜絕假借民間借貸之名實行非法集資活動情況的出現(xiàn)。政府職能部門加強監(jiān)管金融市場，及時對相關不法活動進行整治。

第三，加強民眾的法律意識。利用各種社會資源，對社會公眾，特別是缺乏相關金融知識的人群進行宣傳，提高公眾防范風險的意識。

注釋：

①耿志民,朱亞輝,趙興盼,喬恩紅：“民間借貸與非法集資的演化困境及其破解研究”，載《福建論壇（人文科學版）》2016年第11期，第35-42頁。

②孔令學：“民間借貸規(guī)范發(fā)展路徑辨析”，載《河北法學》2013年第3期，第125-130頁。