袁碧華

基于提高交易效率、保護交易安全的考量，我國確立了法定代表人越權(quán)代表行為(以下簡稱“越權(quán)代表”)對善意相對人有效的制度?！逗贤ā返?0條規(guī)定，法定代表人超越權(quán)限所訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！睹穹倓t》第61條也作出類似規(guī)定：法人章程或法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，對善意相對人無效?？梢姡瑹o論是1999年頒布的《合同法》，還是2017年頒布的《民法總則》，相關(guān)制度并無不同，都認定越權(quán)代表的效力取決于交易相對人是否善意。雖然善意相對人的認定對確定法定代表人越權(quán)代表行為的效力如此重要，然而，何為善意相對人，在立法和司法上卻并不明晰，其認定標準需要明確。

一、越權(quán)代表中善意相對人認定的混亂

(一)學界的分歧

一般認為，知道或應當知道屬于“惡意”，而不知道或不應當知道則屬于“善意”?！爸馈?actual knowledge)，意指相對人明確了解或認識到了，是一種事實判斷?！皯斨馈?constructive knowledge)，則是一種法律推定，是指根據(jù)某種客觀事實推定行為人能知道，或者按照一般人的普遍認知能力可以推斷出行為人已經(jīng)知道。

學界存在多種關(guān)于善意認定的觀點：一是單純善意說。此說將“善意”解釋為“非明知”，認為第三人對于外觀的信賴只要出于善意就足夠了，不必考慮是否存在過失[注]參見梁慧星《民法總論》(第5版)，法律出版社2017年版，第242-243頁；朱慶育《民法總論》(第2版)，北京大學出版社2016年版，第360-361頁；韓世遠《合同法總論》(第3版)，法律出版社2011年版，第215-217頁。。這種觀點明顯有利于相對人，對相對人沒有課以注意義務(wù)。二是無過失說。這種觀點將善意解釋為“不知且非因過失而不知”[注]參加崔建遠主編《民法總論》，清華大學出版社2010年版，第124頁；馬新彥《民法總則代理立法研究》，《法學家》2016年第5期；汪淵智《代理法論》，法律出版社2015年版，第423-424頁。。如果相對人明知，或者應當知道，卻因為過失而不知，則相對人亦負有一定責任，法律也沒有必要對其進行保護。此種觀點對相對人的注意義務(wù)提出了一定要求，即不能存在過失，該過失包括重大過失和一般過失，輕微過失則可以豁免。例如，王利明先生就認為，相對人不能因其自身的疏忽大意或懈息而對行為人沒有代理權(quán)的事實不知道[注]王利明：《民法總則研究》(第3版)，中國人民大學出版社2018年版，第675-676頁。。三是無重大過失說。即只有“非因重大過失而不知”才可被認定為善意[注]參見陳甦主編《民法總則評注》(下冊)，法律出版社2017年版，第1219頁(執(zhí)筆人為方新軍教授)；王利明主編《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社2017年版，第773頁(執(zhí)筆人為朱虎教授)；遲穎《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責任體系研究》，《清華法學》2017年第3期。。較之第二種觀點，這種觀點減輕了相對人的注意義務(wù)，也就是說，相對人的輕微過失和一般過失都在所不論。例如，陳甦先生贊成重大過失說，他認為，我國立法對什么是善意并沒有明確界定，應該采納《德國民法典》第932條第2款“取得人知道或因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意”的規(guī)定，只要相對人不具主觀上的故意或重大過失，即為善意，而如果僅存一般過失，不影響對其善意的認定[注]陳甦：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社2017年版，第1208頁。。

在商事領(lǐng)域，以越權(quán)擔保為典型的越權(quán)代表行為層出不窮，而善意相對人對其效力的影響問題也引起商法學者的高度關(guān)注。這是因為，公司可能通過章程或董事會、股東(大)會決議對法定代表人的職權(quán)予以限制。例如，《公司法》第16條就對外擔保事項作出規(guī)定，一般擔保事項，公司可以依據(jù)公司章程而由董事會或者股東會、股東大會作出決議；公司章程可以對擔?？傤~、單項數(shù)額進行限制；特別擔保事項，主要指公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，則必須經(jīng)由股東會或者股東大會決議才可。在法定代表人存在職權(quán)限制的情形下，相對人是否需要審查法定代表人是否越權(quán)，尤其是該等事項已經(jīng)公司內(nèi)部章程或董事會、股東會決議予以限制，相對人如果沒有審查該些章程或決議，是否屬于相對人的過失而無法適用善意相對人的保護制度，學者對此爭議較大，莫衷一是。大致有以下幾種觀點：

第一，區(qū)分公司內(nèi)外關(guān)系而認定公司內(nèi)部限權(quán)的效力不能及于外部相對人。這種觀點認為，《公司法》第16條調(diào)整的是公司內(nèi)部關(guān)系，對法定代表人權(quán)限的限制是公司內(nèi)部的管理性規(guī)定，因而僅對內(nèi)部有效，對外無效。因此，該第16條不能作為公司對外擔保合同效力的認定依據(jù)。進言之，公司內(nèi)部對法定代表人或負責人的權(quán)限限制，是公司內(nèi)部的事情，相對人對此沒有審查義務(wù)，一般推定為善意，越權(quán)擔保行為一般有效[注]錢玉林:《尋求公司擔保的裁判規(guī)范》，《法學》2013 年第3 期。。

第二，區(qū)分限權(quán)規(guī)定是管理性強制規(guī)范還是效力性強制規(guī)范來判斷越權(quán)擔保的效力。一些學者主張，應從《公司法》第16條的性質(zhì)即該條規(guī)定是管理性強制規(guī)范還是效力性強制規(guī)范來判斷越權(quán)擔保的效力。管理性強制規(guī)范不能否定越權(quán)擔保的效力，只有效力性的才能否定效力[注]參見高圣平《公司擔保相關(guān)法律問題研究》，《中國法學》2013年第2期；甘培忠《公司法適用中若干疑難問題爭點條款的忖度與把握》，《法律適用》2011年第8期；趙旭東《新公司法條文解釋》，人民法院出版社2005年版，第37頁；李金澤《<公司法>有關(guān)公司對外擔保新規(guī)定的質(zhì)疑》，《現(xiàn)代法學》2017年第1期。。因此，判斷越權(quán)代表的效力時，也無需考慮相對人是否善意。

第三，從交易事項是否重大來判斷相對人是否構(gòu)成善意。有學者認為，越權(quán)擔保是否有效，須依據(jù)交易相對人是否善意來判斷。而交易相對人的善意與否應根據(jù)交易事項是否重大來判斷。對于那些動搖公司基礎(chǔ)的非常規(guī)交易，如公司投資或擔保行為(其性質(zhì)與公司合并、分立、解散等行為相似)，屬于重大交易事項，其決定權(quán)應交給股東會或股東大會通過特別決議來決定。換言之，在重大交易事項下，相對人應當負有一定的審查義務(wù)：相對人有義務(wù)要求法定代表人提供公司章程、有關(guān)機關(guān)的決議，否則無法構(gòu)成善意，公司則可以拒絕承擔責任[注]張舫：《法定代表人越權(quán)簽約對公司的拘束力——對<《公司法》>相關(guān)條文的分析》，《法學論壇》2011年第3期。。

(二)實務(wù)部門的分歧

對于越權(quán)代表效力的這種認識分歧同樣反映在司法實踐中。關(guān)于越權(quán)代表善意相對人的司法裁判，也存在較大分歧，甚至出現(xiàn)同案不同判的情形。

有學者統(tǒng)計了我國458份司法裁判案例樣本發(fā)現(xiàn)，目前公司越權(quán)擔保合同通常情況下被認定為有效(87.77%)，只有少部分情況下才會被認定為無效(11.57%)。其中，是否要求相對人承擔審查義務(wù)，絕大部分法官(91.05%)認為，交易相對人無需承擔審查義務(wù)，而認為交易相對人需要承擔審查義務(wù)的法官僅占9%左右[注]李游：《公司擔保中交易相對人合理的審查義務(wù)——基于458 份裁判文書的分析》，《政治與法律》2018年第5期。。可見，目前司法界的主流觀點是，對法定代表人代表權(quán)的限制屬于公司對內(nèi)的程序性規(guī)定，是公司內(nèi)部事務(wù)，作為公司外部關(guān)系的相對人，沒有突破公司內(nèi)部關(guān)系而審查其內(nèi)部限權(quán)文件的義務(wù)，進而一般推定其為善意第三人。例如，在最高人民法院關(guān)于周亞與青海賢成礦業(yè)股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛案的判決中，法院認為，雖然《公司法》第16條規(guī)定了公司可以通過章程或股東會、董事會對擔保事項作出限制，但是該規(guī)定屬于公司內(nèi)部決策的程序性規(guī)定，應嚴格區(qū)分公司的對內(nèi)關(guān)系與對外關(guān)系：公司對外提供擔保是否經(jīng)公司內(nèi)部股東會或董事會決議，不影響其對外簽訂的合同的效力，否則會損害交易安全。因此，法院最后主張第三人對法定代表人權(quán)限不負有任何審查義務(wù)，相對人一般推定為善意[注]最高人民法院：《周亞與青海賢成礦業(yè)股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛二審民事判決書》，最高人民法院網(wǎng)站，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-9932.html，2015-10-14。。

然而，這種對相對人過于傾斜保護的審判思路被詬病較多。在一些案件中，法院也試圖做某些修正或調(diào)整，即對法定代表人的職權(quán)是否獲得授權(quán)，要求相對人承擔一定的審查義務(wù)。如果應當審查而未審查，應認定相對人為惡意。例如，在最高人民法院關(guān)于吳文俊與泰州市天利投資發(fā)展有限公司、周文英等民間借貸糾紛案的判決中，法院認為，根據(jù)《公司法》第16條第二款的規(guī)定，作為天利公司的法定代表人，戴其進未經(jīng)公司股東會決議而以公司名義為其個人債務(wù)提供擔保，是違反公司法規(guī)定的。至于相對人吳文俊，其明知戴其進為天利公司法定代表人及大股東，應當知道天利公司為戴其進的債務(wù)提供擔保應經(jīng)天利公司股東會決議，但其并未要求戴其進出具天利公司的相關(guān)股東會決議，顯然具有過錯，不能被認定為善意相對人。當然，在這個判例中，法院主要基于《公司法》第16條對公司對外擔保尤其是對股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的決策機構(gòu)和議事程序作了明確規(guī)定，法律的明確規(guī)定已經(jīng)突破了公司內(nèi)部關(guān)系，推定社會公眾皆已知曉且必須遵守，因此，任何人包括相對人不得主張不知道法律規(guī)定而免責[注]最高人民法院：《吳文俊與泰州市天利投資發(fā)展有限公司與揚州東煜貿(mào)易發(fā)展有限公司、周文英的民間借貸糾紛申請再審民事裁定書》，中國裁判文書網(wǎng)站，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=564399d4-519a-40df-9e33-9025b34b7bb9，2014-12-24。。

司法實務(wù)機關(guān)的這種修正甚至走向了另一極端。最高人民法院于2018年8月發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋(第5稿)》。其中第一條即規(guī)定：“公司的法定代表人未按《公司法》第十六條第一款、第二款的規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，公司依照合同法第五十條等規(guī)定，主張擔保合同對其不發(fā)生效力的，人民法院應予支持?！痹撐募m為征求意見稿，但反映了審判機關(guān)的最新態(tài)度。如果該征求意見稿得以通過，將徹底顛覆之前所確立的傾斜保護交易相對人的制度，而走上另一個極端：即對公司利益的偏重保護，只要法定代表人越權(quán)代表，無論相對人是否有能力知悉，都一概認定相對人為惡意。由此可見，這種審判思路校正幅度之大，正是對越權(quán)代表中善意相對人的認知混亂所致。

二、越權(quán)代表中善意相對人認定混亂的反思

如前所述，立法和司法實踐中，要么認定相對人無需對公司內(nèi)部限權(quán)事項承擔審查義務(wù)，要么要求相對人承擔較重的審查義務(wù)或一概認定越權(quán)代表中相對人皆為惡意，反映了立法上對相對人利益保護與法人利益保護的矛盾態(tài)度，也反映了制度設(shè)計中效率、安全、公平等不同價值追求的沖突。實際上，公平是任何法律的基石，商法及其規(guī)則的制定也不例外。當然，對公平的過度追求，可能會阻礙對交易安全和效率的追求。時至今日，交易安全和交易效率已然成為現(xiàn)代商法重要的價值追求，“由意思傾向于信賴，由內(nèi)心傾向于外形，由主觀傾向于客觀，由表意人本位傾向于相對人或第三人本位……”[注]蔡章麟：《私法上誠實信用原則及其適用》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上卷，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第843-844頁。，正是這種價值追求的體現(xiàn)。然而，矯枉不可過正，對交易安全和交易效率的追求，并不能因此而否定公平。制度中的不同價值追求需要衡平，對不同主體的利益保護也應當綜合考量，偏重任何一方都可能造成實質(zhì)的不公平。

(一)偏重保護相對人的弊端

第一，偏重保護相對人導致另一交易方利益得不到保障。交易安全絕非僅保護交易一方的安全，而應保護交易雙方的安全。公司也是交易一方，其自身的交易安全也是交易安全保護的應有之義，因而保護交易安全需要對相對人與公司均衡保護。司法實務(wù)部門偏重交易效率、追求司法便利的做法，雖然保護了交易相對人，但強化了市場主體的濫權(quán)和機會主義心理，對公司明顯不利[注]羅培新：《公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，《中外法學》2012年第6期。。實踐中，不少法定代表人違反章程規(guī)定，未經(jīng)公司相關(guān)機關(guān)決議，擅自對外提供擔保以及實施其他重大交易活動，尤其是一些上市公司大股東或?qū)嶋H控制人，罔顧公司和其他中小股東的利益，擅自以公司為自己或自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔保，使公司承擔較大風險，甚至將本來正常經(jīng)營的公司拽入萬劫不復的深淵。這種保證了相對人交易安全但卻置公司的財產(chǎn)安全于不管不顧，由其被法定代表人任意侵蝕的做法，并不符合實質(zhì)公平的原則。

第二，偏重保護相對人導致相對人的“懶惰”。其實，公司法律制度不斷發(fā)展，公司內(nèi)部治理規(guī)則早已上升為法律規(guī)定，并為社會公眾所知曉。公司作為一個組織體，是資本和人力的聯(lián)合，其意思形成需要公司的決策機關(guān)集體決議，任何一個自然人，包括法定代表人，都不可能為所欲為，都不可能代表公司決定一切，這是一個基本常識。如果仍舊將公司這個法人看成一個“黑箱”，而不管如何，只認可法定代表人擁有代表公司一切事務(wù)的權(quán)利，只依據(jù)法定代表人的外觀行為來判斷公司的意志，這是否太罔顧現(xiàn)實？實踐中，相對人明明有條件知道法定代表人的權(quán)限受到限制，但由于法律對其過度保護，相對人寧愿做一個懶惰的人，反正責任都在對方。在相對人具備一定能力的情況下，仍然保護其“懶惰”，于公司而言，是不公平的。

第三，偏重保護相對人導致公司中小股東利益受損。法定代表人往往是由公司大股東或?qū)嶋H控制人擔任，若大股東通過法定代表人濫用權(quán)力，小股東基本沒有決定的余地，卻要其承擔大股東濫用權(quán)力的全部后果，對其也不公平。例如，上市公司萬家樂A多次為大股東違規(guī)擔保，使其背負巨額擔保債務(wù)，嚴重侵害公司和中小股東利益[注]王曉易：《萬家樂陷擔保循環(huán)圈：大股東擔保和為大股東擔?！?，http://tech.163.com/06/0327/03/2D6K7RFK00091KT0.html，網(wǎng)易科技網(wǎng)，2006-03-27。?？梢?，保護相對人的交易安全必須有一個度，還必須顧及其他股東尤其是中小股東的利益。

(二)偏重保護公司的弊端

第一，公司內(nèi)部風險向相對人轉(zhuǎn)移并不公平。眾所周知，與自然人不同，作為一種成員多元組織(一人公司例外)，公司的意思形成和意思表示相分離是一種常態(tài)。公司的法定代表人，僅為在公司意思形成后，在公司意思的對外表示環(huán)節(jié)代表公司進行意思表示的主體。意思形成與意思表示的分離，對公司而言本身蘊含著一定風險，公司的“命脈”懸于法定代表人一個人身上，如果法定代表人不按照公司意志謹慎行事，就將置公司于危險的境地。因而需要對公司利益恰當保護，設(shè)置越權(quán)代表僅對善意相對人有效的制度。但是，如果過于保護公司利益，將善意相對人的認定標準設(shè)置過高，要求相對人的審查義務(wù)較重，就可能將這種公司內(nèi)部機制產(chǎn)生的風險轉(zhuǎn)嫁給相對人。那種一概認定相對人負有審查義務(wù)，或者一概認定相對人為惡意，就是一種轉(zhuǎn)嫁風險的做法，對某些相對人來講明顯不公平。

第二，一體對待差異較大的相對人并不公平。無論是否定相對人有審查義務(wù)的觀點，還是認可相對人有審查義務(wù)的觀點，或者認為公司對法定代表人的限權(quán)本就是法律的規(guī)定，應推定全體相對人都已知悉；或者認為公司限權(quán)的內(nèi)部文件，尤其是章程，本就是對外公示的，亦應推定全體相對人皆已知悉。實際上，這些觀點都沒有注意到相對人的主體身份存在較大差異，也沒有認識到這種差異可能對善意相對人的判定存在較大影響。不同的相對人，其認知能力和判斷能力是不一樣的，其獲取公司的章程等材料并作出正確的形式審查的能力也是不一樣的。對公司利益實施保護時，如果不加區(qū)分，一體對待所有的相對人，勢必對某些相對人不公平。

第三，要求相對人完全知悉公司內(nèi)部的意志形成機制并不公平。外觀上，根據(jù)《民法總則》第61條、第62條規(guī)定可知，法定代表人具有廣泛的代表權(quán)，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果皆由法人承受。誠如學者所言，“由于法人只能經(jīng)由代表機關(guān)實施交易，所以在法人的外部關(guān)系上，代表權(quán)或代理權(quán)原則上是一種概括的、不受限制的權(quán)限?！盵注]朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，《中外法學》2012年第3期。然而，實際上法定代表人代表權(quán)并不是無所不包的。不但公司法對法定代表人的職權(quán)有明確限定，而且也允許公司內(nèi)部通過章程或有權(quán)機構(gòu)對法定代表人的職權(quán)進行限制。因此，法定代表人的越權(quán)代表行為極具復雜性，公司對法定代表人的限權(quán)淵源也是多種多樣。要求相對人都去審查，不僅不可能辦到，也將極大增加交易成本，勢將影響交易效率。例如，在股東會決議限制法定代表人職權(quán)的情形下，一個公司的股東會決議眾多，且并不公開，具有偶發(fā)性、不確定性和不易獲得性，別說是普通的民事主體，就是特殊的商事主體，也是很難知悉的，或者很難完全知悉。要求相對人對這些文件統(tǒng)統(tǒng)予以審查，將對相對人非常不公平。

第四，要求相對人不分事項負有同等義務(wù)并不公平。法定代表人所越職權(quán)的事項也可分為一般事項和重大事項?；谥卮笫马棇炯肮蓶|利益的重要影響，法律都會明確規(guī)定重大事項的決定主體。例如，對于公司合并、分立、解散、變更公司形式、公司章程修改等，我國公司法明確規(guī)定，由股東(大)會決定。又如，德國《股份法》、《變更法》等法律也規(guī)定，修改公司章程、籌資和減資措施、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、公司合并、公司的分立、企業(yè)的轉(zhuǎn)型、公司的加入、公司的解散等引起公司基本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的事項，股東大會有決定權(quán)[注][德]托馬斯·萊賽爾、[德]呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第3版)，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第224頁。。而一般事項大都屬于日常經(jīng)營事項，法律并不明確規(guī)定決定主體。對于法律明確的重大事項，相對人的注意義務(wù)顯然需要重些，而對于一般事項，相對人的注意義務(wù)就應輕些，不能要求相對人對不同事項負有同等的注意義務(wù)。

三、越權(quán)代表中善意相對人認定標準的構(gòu)建

(一)區(qū)分主體身份下善意相對人的認定

與公司從事交易活動的相對人各不相同。抽象來看，主要可以分為特殊的商事主體和除此之外的其他民事主體。商事主體即商人，其特殊的商事權(quán)利能力和行為能力，是由商事法律直接確認的。許多國家或地區(qū)均以商法典或單行法的方式對商事主體資格的取得與喪失、權(quán)利與義務(wù)、主體的名稱及類別、行為的范圍及效果等作出規(guī)定[注]趙旭東主編：《商法學》，高等教育出版社2007版，第61頁.。例如，《法國商法典》第1條規(guī)定：“凡從事商活動，并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人?！盵注]金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社2000年版，第1頁。《德國商法典》第1條規(guī)定：“本法典所稱商人是指經(jīng)營營業(yè)的人。營業(yè)指任何營利事業(yè)，但企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進行經(jīng)營的，不在此限。”[注]杜景林、盧譫譯：《德國商法典》，中國政法大學出版社2000年版，第3頁。《日本商法典》第4條規(guī)定：“本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或者其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。”[注]王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2000年版，第3頁?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2-104條規(guī)定：“商人是指經(jīng)營實物貨物買賣的人；或者在其他方面因職業(yè)而對交易實踐或貨物具有特殊知識或技能的人；或者那些由于雇用代理人、經(jīng)紀人或居間人——這些人因其職業(yè)是具有這種特殊知識或技能的——而可以得到這種特殊知識或技能的人?！盵注]石云山等譯：《美國統(tǒng)一商法典》，上海翻譯出版公司1990年版，第13頁。我國立法雖然沒有明確界定“商事主體”概念，但規(guī)定在《公司法》《合伙企業(yè)法》《外商投資法》《個體工商戶條例》等中的營利性法人、營利性非法人、營利性自然人等都屬于商事主體的范疇[注]由于本文研究的是營利性法人越權(quán)代表問題，即研究對象是公司法人，公司是特殊商事組織，商事組織與自然人是兩種不同的商事主體，組織的決策程序與商自然人不同，出于對等原則和公平原則考慮，本文的商人相對人也縮小為公司法人，不包含商自然人，也不包含決策機制不同的其他營利組織(如合伙)。。

與普通的民事主體相比，商事主體的能力并不相同，因而需要對商事主體與一般民事主體區(qū)別對待。這種區(qū)別對待早已體現(xiàn)在各國商事立法中。無論是實行主觀主義商法的德國，還是實行客觀主義商法的法國，抑或?qū)嵭姓壑灾髁x商法的日本，都是如此。這是因為：首先，商人作為以盈利為目的的組織或個人，具備相關(guān)專業(yè)知識，比一般民事主體更為精明。“相比于傳統(tǒng)或狹義民事關(guān)系而言，商事關(guān)系更多的是陌生人之間的關(guān)系，強調(diào)盈利性和營業(yè)性，具有強烈的競爭性，且凡是從事商事活動的主體都假定具備相關(guān)的專業(yè)知識和能力?！盵注]江必新：《關(guān)于裁判思維的三個維度》，《建筑時報》2019年3月25日。尤其是一些專業(yè)機構(gòu)，不僅對交易流程熟悉，自身還擁有強大的風險防控能力，其具有較高的認知能力，自然就需要對其提出更高的標準，要求其承擔更重的義務(wù)，司法機關(guān)在認定時也會更加嚴格[注]徐海燕:《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔保合同的效力》，《法學》2007年第9期。。其次，商人熟悉公司內(nèi)部相關(guān)決策機制。如果相對人為商人，尤其是商法人，其自身就是公司治理結(jié)構(gòu)，也熟悉公司內(nèi)部可能通過章程或決議對法定代表人的職權(quán)作出限制，也了然公司內(nèi)部存在權(quán)力分工，明白沒有任何公司的法定代表人擁有無所不包的權(quán)力，因此，商人應當知道法定代表人權(quán)限并不是不受任何限制的，也知道影響公司或股東利益的重大事項，要么是應由股東會來決定，要么是應由董事會來決定，法定代表人僅為決議的具體執(zhí)行者。當然，如果相對人是除商人之外的普通民事主體，可能其對公司內(nèi)部復雜的治理結(jié)構(gòu)和管理機制并不熟悉，根據(jù)其自身能力，無法判斷公司是否需要限制法定代表人的職權(quán)，是否存在限權(quán)的內(nèi)部文件，以及是否需要審查公司限權(quán)的內(nèi)部文件，當屬“無過失”的善意。

因此，在認定相對人是否善意時，應當區(qū)分相對人的主體身份。相對人主體身份不同，其認知能力和注意義務(wù)也應是不同的。商人的注意義務(wù)較重，應該采納一般過失說，而一般民事主體的注意義務(wù)可以低一些，應該采納重大過失說。例如，若相對人為商人，沒有要求對方提供章程以查閱公司內(nèi)部對法定代表人權(quán)限的限制，構(gòu)成相對人的重大過失，不能推定其為善意；而對一般民事主體而言，可能并不了解公司復雜的決策機制和章程的作用，無需負擔如此高的注意義務(wù)，客觀上也沒有這個能力，因而一般推定為善意。

(二)區(qū)分限權(quán)淵源下善意相對人的認定

1.法定代表人代表權(quán)的法定限制

為了約束法定代表人這種廣泛的代表權(quán)限，法律直接對法定代表人代表權(quán)進行了限制，此即法定限制。公司是一個組織體，內(nèi)部有股東會、董事會、監(jiān)事會等機關(guān)，各機關(guān)各司其職，分權(quán)與制衡，這是公司治理的基本邏輯。根據(jù)我國《公司法》第13條的規(guī)定，擔任公司法定代表人的董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理，都是屬于公司的具體執(zhí)行機關(guān)。股東會作為公司的最高權(quán)力機關(guān)，通常決定關(guān)系股東權(quán)益或公司自身的重大事項。至于監(jiān)事會，是由股東會選舉產(chǎn)生，監(jiān)督董事會和經(jīng)理等經(jīng)營層的監(jiān)督機關(guān)，其不能兼任董事會成員或經(jīng)理。按照公司內(nèi)部機關(guān)的職責分工，顯然，那些屬于股東會和監(jiān)事會的職權(quán)，法定代表人是不能享有的。例如，《公司法》第37條、第46條、第99條、第108條等規(guī)定的事項，這些都是公司股東會的法定職權(quán)，《公司法》第43條、第103條、第121條等還對股東會部分職權(quán)行使的表決比例作出專門規(guī)定。例如，《公司法》第43條第二款就規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！?/p>

有學者認為，法定代表人違反法定限制的情形，雖然也屬于越權(quán)代表行為，但不屬于《民法總則》第61條中規(guī)定的越權(quán)代表，沒有適用《合同法》第50條與《民法總則》第61條善意相對人制度的空間，可以適用《合同法》第52條第5項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，合同應自始無效[注]張舫：《法定代表人越權(quán)簽約對公司的拘束力——對<公司法>相關(guān)條文的分析》，《法學論壇》2011年第3期。。實際上，這些強制性規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定尚存爭議。任何違反法定限制的越權(quán)代表行為，都直接依此認定無效，對相對人并不公平。筆者認為，這些規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定，仍然應當適用善意相對人制度。而且，需要從相對人的主體身份來作區(qū)分，進而判斷其是否善意。如為商人，應推定其知悉；如為非商人，則應推定其不知悉。

2.法定代表人代表權(quán)的意定限制

除了法定限制，《民法總則》第61條第三款也規(guī)定，法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)可以對法定代表人代表權(quán)進行限制。無論是章程還是權(quán)力機構(gòu)的決議，都體現(xiàn)了公司的意志，遵循公司自治的結(jié)果。因而在公司內(nèi)部，由公司章程或其指定的權(quán)力機構(gòu)限制法定代表人之代表權(quán)，是公司內(nèi)部的意定限制。根據(jù)限權(quán)淵源，可將對法定代表人代表權(quán)的意定限制分為章程限制與權(quán)力機構(gòu)限制。

首先，章程限制下善意相對人的認定。公司章程登記于工商部門并向社會公示，具有對外的公示效力。章程的這種對外公開，使其具有一定的公示公信力，并為社會公眾，尤其是與其交易相對人，提供一種了解公司情況以作參考的渠道。既然社會公眾可以獲得已經(jīng)公示的章程，也就可以了解章程內(nèi)容。如果章程對法定代表人予以限權(quán)，應推定相對人知悉，相對人也就無法構(gòu)成善意。然而，非商人并不以從事營利活動為業(yè)，并不了解公司的運作機制，要求其注意到法人章程對法定代表人代表權(quán)的限制，超越了其判斷能力。因此，對于非商人而言，章程對法定代表人的限制，應推定其不知；而對于商人而言，則推定其知悉。

其次，權(quán)力機構(gòu)限制下善意相對人的認定。在公司內(nèi)部，有權(quán)對法定代表人職權(quán)進行限制的機構(gòu)主要有股東(大)會和董事會。股東(大)會和董事會可以按照法定或章定的議事規(guī)則和表決程序作出限權(quán)決議。但是，不同于章程的公開性、穩(wěn)定性，這些內(nèi)部機構(gòu)的決議具有非公開性、偶發(fā)性的特點，相對人很難通過公開途徑去查閱，且這些決議可能較多，彼此還存在一定沖突，相對人即便能夠獲得，也難以作出準確判斷。無論是商人還是非商人，要求他們了解公司內(nèi)部機構(gòu)作出的決議限制，不僅非常困難，成本也會很高，嚴重影響交易效率。因此，公司內(nèi)部機構(gòu)決議對法定代表人的限權(quán)，一般都推定相對人不知道。當然，對于公認的重大事項，則另當別論。

(三)區(qū)分限權(quán)事項下善意相對人的認定

越權(quán)代表所越權(quán)限，可以分為一般事項與重大事項。不同的事項對公司影響程度不同，其公開的程度也不一樣，對相對人善意的認定亦有不同的影響。

1.重大事項下善意相對人的認定

涉及越權(quán)代表的重大事項，主要可以歸為兩類：一類為對公司基本組織結(jié)構(gòu)產(chǎn)生較大影響的事項。例如，有關(guān)公司合并、分立、解散、增加或減少注冊資本、公司形式變更以及破產(chǎn)等；二類為對公司影響較大的對外交易事項，例如，對外擔保、借貸、投資、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等。

對于影響公司主體變更的事項，因其對股東關(guān)系重大，公司法一般都作出明確規(guī)定，將其規(guī)定為股東(大)會的職權(quán)。如果法定代表人超越股東會的職權(quán)而擅自行為，這些越權(quán)代表是否有效，有學者認為，由于這些重大事項已由法律明定，相對人理應知曉，故不存在善意問題[注]張舫：《法定代表人越權(quán)簽約對公司的拘束力——對<公司法>相關(guān)條文的分析》，《法學論壇》2011年第3期。。前文已述，這種情況下一概認定不適用善意相對人制度并不妥當。應當按照相對人的認知能力來判斷，推定商人知道這些法律規(guī)定，而推定非商人不知道。

對于特殊的對外交易事項，法律一般也明確規(guī)定了決定主體。例如，我國《公司法》第16條規(guī)定，公司如需對除股東之外的其他人提供擔保，可由股東會或者董事會決議確定。對股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，由股東會決議是否同意。我國《公司法》第148條就借貸作出規(guī)定，公司對外借貸需要依據(jù)公司章程而定，由公司章程所規(guī)定的相關(guān)主體決議確定。針對重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，我國《公司法》第121條規(guī)定，超過公司資產(chǎn)總額一定比例(30%)的購買或出售重大資產(chǎn)行為，需經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過才可。實際上，許多國家的公司法都有類似規(guī)定，一般將重大交易決定權(quán)交由股東(大)會。譬如，多數(shù)國家將公司重大交易的決定權(quán)交給了股東會。例如德國《公司變更法》也規(guī)定，企業(yè)重要組成部分之出讓行為，須征得股東大會同意才可。德國聯(lián)邦最高法院在一判例中也認為：“企業(yè)雖然可以將其重要組成部分轉(zhuǎn)移給子公司，但這一種涉及公司結(jié)構(gòu)變化的基本問題，母公司的董事會不得撇開股東大會而擅自作出轉(zhuǎn)讓的決定，因為這樣就有可能徹底改變股份有限公司中現(xiàn)有的制約和平衡機制?！盵注][德]托馬斯·萊賽爾、[德]呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》(第3版)，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第225頁。根據(jù)日本《公司法》第467條的規(guī)定，如果股份公司轉(zhuǎn)讓其全部事業(yè)或部分重要事業(yè)，必須獲得股東大會的決議認可[注]《最新日本公司法》，王保樹主編，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第268頁。；美國修訂后的《示范商業(yè)公司法》第12 條也規(guī)定，對于非常規(guī)商業(yè)經(jīng)營過程中的資產(chǎn)出售，董事會必須提交股東會討論通過[注]參見《美國公司法規(guī)精選》，虞政平編譯，商務(wù)印書館2004年版，第109頁。。這主要是因為，涉及公司重大資產(chǎn)的交易行為，對公司基本組織結(jié)構(gòu)的影響也可能與公司合并、分立一樣，因而對股東也有較大影響，股東對這些交易擁有決定權(quán)，并有權(quán)決定是否需要退出公司)。當然，也可能按照章程規(guī)定或股東(大)會的授權(quán)，由董事會決定。法定代表人對于這些特殊交易事項的越權(quán)，應當要求商人承擔更重的注意義務(wù)，適用無過失原則，推定有一般過失就不構(gòu)成善意。若相對人為非商人，由于其無法判斷公司內(nèi)部決策權(quán)限配置及復雜的決策機制，其注意義務(wù)較低，適用重大過失原則，一般情況下推定其不知道，構(gòu)成善意。

2.一般事項下善意相對人的認定

重大事項之外皆為一般事項。隨著公司自治程度的提高，對于一般事項，一般情況下都由公司自行決定，公司可以依據(jù)公司章程或者依據(jù)股東會、董事會的決議而自行作出決定。如果法定代表人所越事項為一般事項的話，則視限權(quán)淵源而定：若為章程限制，應推定商人知道，非商人推定不知道；若為公司權(quán)力機構(gòu)限制，無論是商人還是非商人，都因相對人難以獲悉公司內(nèi)部權(quán)力機構(gòu)的臨時性、非公開性的決議，而推定一般情況下皆不知道，都構(gòu)成善意。

結(jié) 語

在法定代表人越權(quán)代表行為中，善意相對人的科學認定絕不僅是一個技術(shù)問題，更是一個權(quán)利均衡配置問題，涉及到法人、法人股東、法人相對人以及法定代表人的權(quán)利平衡配置。那種任何不考慮相對人商人與非商人身份、法定代表人權(quán)利限制的淵源、權(quán)利限制事項性質(zhì)的簡單認定都有失偏頗，都是對社會主體及其行為復雜性認識不夠所導致，必然不能實現(xiàn)法律對社會經(jīng)濟生活的精準調(diào)整，最大程度地實現(xiàn)公平和正義。因此，在認定相對人是否善意時，應結(jié)合相關(guān)因素，綜合認定。首先應當區(qū)分相對人的主體身份。相對人主體身份不同，其認知能力和注意義務(wù)也不同。商人的注意義務(wù)較重，應該采納一般過失說，而一般民事主體的注意義務(wù)應低一些，應該采納重大過失說。在此基礎(chǔ)上，再區(qū)分法定代表人限權(quán)淵源來區(qū)分認定善意相對人，譬如法定限制與意定限制區(qū)分，意定限制中的章程限制與權(quán)力機構(gòu)限制區(qū)分。不同的權(quán)利限制淵源具有不同程度的效力、公示性及可獲得性，必然對善意相對人的認定產(chǎn)生不同的影響，需分別確立不同的認定標準。最后，還應區(qū)分越權(quán)代表所越權(quán)限事項的性質(zhì)來認定，可分為一般事項與重大事項，不同的事項對公司影響程度不同，其公開的程度也不一樣，對相對人善意的認定亦有不同的影響。綜上，綜合考量相對人的商人與非商人身份、法定代表人權(quán)力限制的淵源、限權(quán)事項的性質(zhì)，確立善意相對人的認定標準：法定代表人越權(quán)代表的事項，若為章程所限，推定商人知道而非商人不知道；若為權(quán)力機構(gòu)所限，則推定相對人不知道。如其越權(quán)事項為公司重大事項，無論是章程所限或權(quán)力機構(gòu)所限，均推定商人知道而非商人不知道。