周健美

安徽省人民檢察院，安徽 合肥 230022

買受人支付的定金依約全部抵作價款后，買受人還能否主張違約定金嗎？在理論與實踐中存在爭議。最高法法官認為，定金抵作價款后，仍可適用定金罰則。[1]主要理由是，定金作為擔保債權(quán)，作用應(yīng)貫穿合同履行的整個階段，若定金抵作價款后不再適用定金罰則，對于先付款后交貨的買受人不公平，且違背當事人約定。筆者則認為，定金合同具有實踐性，而定金交付應(yīng)是占有的連續(xù)狀態(tài)，定金被抵作價款后應(yīng)被視為交付未完成，不能適用定金罰則。

一、定金合同以交付為生效要件

依據(jù)合同法一百一十五條、擔保法第八十九條的規(guī)定，定金是一種擔保債權(quán)，是合同一方當事人為了擔保合同履行，提前給付對方一定數(shù)額的金錢(少數(shù)情況下是其他替代物)所以定金又被稱為錢保。需要說明的是，考慮特定物是無法適用定金罰則，故此處金錢替代物必須為種類物，如不記名的代金券等，不包括記名的存單、股票等，且該替代物應(yīng)具有與金錢相同的特性。為論述便利，本文以下均用金錢概括其替代物。擔保法第九十條規(guī)定，定金合同從實際交付定金之日起生效。擔保法解釋第一百一十九條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多余或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”總之，作為實踐性合同，如果不交或少交定金，定金合同一定全部或部分不能生效。

二、定金交付應(yīng)限于現(xiàn)實交付

所謂交付，是指將標的物或所有權(quán)憑證的占有移轉(zhuǎn)給受讓人的法律事實，可分為現(xiàn)實交付與觀念交付兩種方式?，F(xiàn)實交付作為典型交付方式，自然適用包括金錢的所有動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。定金交付是否適用觀念交付的方式呢？

(一)觀念交付有適用條件

依據(jù)物權(quán)法第二十五條、二十六條、二十七條以及物權(quán)法解釋第十八條、擔保法解釋第八十八條等規(guī)定，作為一種非真正交付，觀念交付是用動產(chǎn)占有在觀念上的移轉(zhuǎn)代替占有在實物上的移轉(zhuǎn)，是特殊情況下為便捷交易應(yīng)運而生的。它包括三種方式，其一是簡易交付。受讓人占有標的物在先，物權(quán)變動合意達成在后，則合意達成時視為交付完成。其二是占有改定。出讓人占有標的物不變，物權(quán)變動合意達成時視為交付完成。其三是指示交付。第三人占有標的物在先，出讓人將對第三人返還原物請求權(quán)讓與受讓人的合意通知到達第三人時，視為交付完成。據(jù)此，現(xiàn)實交付以占有轉(zhuǎn)移為交付完成之標志，觀念交付則以相關(guān)法律行為生效為交付完成之標志。[2]筆者認為，觀念交付是在“對標的物占有主體與相關(guān)物權(quán)主體可以分離”的情況下，被法律認同的變通方法，有其特定的適用范圍。

(二)定金不適用觀念交付

有人認為，定金的實際交付包括觀念交付[2]，主要是從我國法律體系統(tǒng)一的角度作出的簡單的文義解釋。筆者認為，定金合同的標的物僅為金錢，金錢屬于種類物，且具有高度替代性的替代物以及典型消費物的特性，該特性決定金錢的所有權(quán)與占有權(quán)合二為一，占有即所有。因此，金錢的占有與所有是不能分離的?？紤]觀念交付是以占有人和相關(guān)物權(quán)人可以分離為前提，所以定金合同不能適用觀念交付，僅適用現(xiàn)實交付。例如，甲乙簽訂定金合同，約定甲交付乙現(xiàn)金10萬元，若允許以占有改定的方式交付，則甲方自有的10萬元現(xiàn)金可一直由自己占有，在甲乙達成物權(quán)變動合意時，視為該10萬元現(xiàn)金交付完成，該10萬元現(xiàn)金所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移至乙方。這與甲因占有10萬元現(xiàn)金且擁有該10萬元現(xiàn)金所有權(quán)的現(xiàn)實矛盾。同樣，如果定金合同雙方之間約定采用簡易交付或指示交付的方式，則仍會出現(xiàn)金錢占有人與相關(guān)物權(quán)人不一致的情況?？傊?，定金交付只限于現(xiàn)實交付的方式。

三、定金交付后全部抵作價款不能視為交付完成

(一)現(xiàn)實交付應(yīng)是實物占有轉(zhuǎn)移的連續(xù)狀態(tài)

民法總則第一百一十六條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。王利明教授認為，公示方法法定應(yīng)為物權(quán)法定原則題中應(yīng)有之義。[3]最高人民法院觀點也認為“這一觀點有利于全面理解物權(quán)法定原則，可資參考?！盵4]同理，物權(quán)法第二百一十二條關(guān)于“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立”之規(guī)定，從文義解釋，該交付包括占有改定，但由于占有改定在質(zhì)權(quán)設(shè)定中違背公示原則，禁止當事人通過占有改定來設(shè)定質(zhì)權(quán)成為共識。筆者認同上述觀點，基于物權(quán)公示和物權(quán)法定原則的要求，現(xiàn)實交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式之一，將標的物的占有移轉(zhuǎn)至受讓人，需要“因此移轉(zhuǎn)而徹底地中斷出讓人與物的聯(lián)系，使得出讓人不再成為任何意義上的占有人?！盵5]

(二)質(zhì)權(quán)人返還質(zhì)物則質(zhì)權(quán)消滅

最高院2000年出臺的擔保法解釋第八十七條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后，以其質(zhì)權(quán)對抗第三人的，人民法院不予支持?！痹撍痉ń忉屢l(fā)了質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人后質(zhì)權(quán)是否尚在爭議。有人認為，若任意返還質(zhì)物非因拋棄質(zhì)權(quán)的意思而為，則質(zhì)權(quán)仍然存在。也有人認為，出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同無效，物權(quán)不變動。[6]對上述兩種意見，筆者均不以為然。一方面，質(zhì)權(quán)人任意返還質(zhì)物質(zhì)權(quán)自然消滅，但依據(jù)物權(quán)法規(guī)定并不必然影響質(zhì)押合同效力，不能將違反物權(quán)法定與違反法律禁止性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的情形混淆。另一方面，若質(zhì)權(quán)人非因拋棄質(zhì)權(quán)的意思而返還質(zhì)物，基于物權(quán)轉(zhuǎn)讓公示原則及物權(quán)法定原理，質(zhì)權(quán)卻應(yīng)消滅，但基于當事人其他合意，很可能成立新的物權(quán)。例如，甲向乙借款2萬元，將其電腦出質(zhì)給乙，后因使用需要，經(jīng)雙方平等協(xié)商，乙將電腦返還甲，約定1個月后甲再將電腦交付于乙。當乙將電腦返還甲，乙因喪失對電腦占有，按照物權(quán)公示原則及物權(quán)法定原理，乙喪失對電腦的質(zhì)權(quán)，但依據(jù)1個月后甲再將電腦交付乙的約定，顯然甲乙雙方關(guān)于用電腦擔保債務(wù)履行的合意沒有改變。筆者認為，在甲占有電腦的一個月期間，甲乙之間原來的質(zhì)押合同應(yīng)被認定已變更為抵押合同，而動產(chǎn)抵押適用登記對抗主義，故乙此時對該電腦擁有抵押權(quán)。當甲再次向乙交付電腦，雙方的合意自然重新變更為質(zhì)押合同，乙對電腦的抵押權(quán)轉(zhuǎn)化為質(zhì)權(quán)。總之，質(zhì)權(quán)人接收質(zhì)物后再返還，因沒有維持占有的連續(xù)狀態(tài)，亦屬于交付未完成。

(三)違約定金與違約金的主要區(qū)別系基于對定金連續(xù)占有而產(chǎn)生

違約定金與違約金都是以一定數(shù)額金錢保證債的履行，主要區(qū)別在于：一是交付是否為生效要件。定金合同是實踐性的，交付才生效，違約金合同是諾成性的，雙方達成合意即生效。二是權(quán)利義務(wù)是否對等。按照定金罰則，收受定金一方違約時，需雙倍返還收受定金，扣除給付方交付的本金，收受定金一方實際僅需按照定金數(shù)額承擔定金合同的違約責任。但若給付定金一方違約，則收受定金一方不需要返還定金?？梢姡m然守約方均是依據(jù)實際交付的定金數(shù)額主張違約定金，但當守約方為交付定金一方時，是以轉(zhuǎn)移一定數(shù)額金錢所有權(quán)為代價，換取對方違約時同等數(shù)額金錢的債權(quán)請求權(quán)。而守約方為收受定金一方時，是以獲得一定數(shù)額金錢所有權(quán)為保證對方履行債務(wù)。顯然，交付定金一方被賦予重于收受定金一方的給付義務(wù)，但其債權(quán)獲得的擔保卻弱于對方。與此不同，違約金則同等對待雙方當事人，僅依據(jù)合同的約定，作為合同的組成部分成立生效，對雙方當事人而言均可以同樣適用。三是數(shù)額過高時能否被調(diào)低。在違約金數(shù)額小于實際損害的情況下，定金、違約金均分別可以與損害賠償請求權(quán)并存，守約方均可依據(jù)實際損失在定金、違約金之外，主張損害賠償請求權(quán)，彌補實際損失。但在違約金數(shù)額大于實際損害的情況下，違約金過高的(高于實際損失30%的)，違約金可以被適當調(diào)低。但是定金過高的(高于實際損失30%的)，法律沒有賦予當事人主張調(diào)低定金的權(quán)利。這也許正是定金當事人愿意承擔先交付定金義務(wù)的主要原因。

總之，作為擔保債權(quán)的違約定金與違約金的區(qū)別的關(guān)鍵在于違約定金先交付的特征，如果允許定金交付后可以返還，勢必導(dǎo)致定金與違約金趨同，致使在能否被調(diào)低約定數(shù)額等問題上被區(qū)別對待缺乏法理基礎(chǔ)。因此，從區(qū)分違約定金與違約金的角度看，定金交付也應(yīng)是占有的連續(xù)狀態(tài)。

四、定金被抵作價款后不應(yīng)適用定金罰則

定金在合同訂立或履行的不同階，依據(jù)不同目的，具有不同性質(zhì)，除了最常見的為擔保合同履行而支付的違約定金，還包括為訂立主合同擔保的立約定金、為證明主合同成立的證約定金、為主合同成立或者生效要件的成約定金以及為保留主合同解除權(quán)的解約定金等。生活中，有的人希望通過約定定金條款一并實現(xiàn)數(shù)目的，則定金很可能具有多重性質(zhì)。以先付款后交貨的買賣合同為例，先交付的定金可依據(jù)雙方當事人約定為立約定金、證約定金、成約定金、違約定金、解約定金等性質(zhì)，而非對支付定金一方毫無意義。需要厘清的是，在定金全部抵作價款后，原定金的性質(zhì)由擔保債權(quán)轉(zhuǎn)化為主合同債權(quán)，因?qū)Χń鸬恼加袉适нB續(xù)狀態(tài)，除買受人依據(jù)雙方達成的違約定金合意另行支付違約定金，否則僅有雙方關(guān)于違約定金的真實合意，缺少交付的法定生效要件，原來的違約定金合同不能繼續(xù)生效。筆者認為，定金抵作價款后仍可適用定金罰則的觀點，實質(zhì)是在違約定金僅有當事人合意的情況下使其生效，會使當事人處分權(quán)突破法律的界限，應(yīng)屬不當。