陳嘉偉

廣東金信方正律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

一、前言

目前在房地產(chǎn)行業(yè)，合作開發(fā)這項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)較為普遍，因?yàn)榉琼?xiàng)目公司型開發(fā)屬于合同行為，所需手續(xù)比較簡(jiǎn)單，實(shí)踐操作可行性強(qiáng)，應(yīng)用比較廣泛。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，會(huì)受到主體資質(zhì)、土地使用權(quán)變更登記、合同用地以及保底條款的影響，為了有效避免相關(guān)因素影響到合同效力，有必要對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力問(wèn)題實(shí)現(xiàn)深入探究。

二、主體資質(zhì)對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的影響

目前在房地產(chǎn)合作開發(fā)過(guò)程中，合同主體資質(zhì)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定的時(shí)候，理論界存在一定爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為法人主體地位就是行為能力和權(quán)利能力的限定；另一種觀點(diǎn)是強(qiáng)制性法律是對(duì)主體資質(zhì)實(shí)現(xiàn)的認(rèn)定。主體資質(zhì)差異化認(rèn)定，導(dǎo)致的結(jié)果是不同的。如果以主體資質(zhì)認(rèn)定對(duì)合作開發(fā)合同中主體法人對(duì)應(yīng)主體地位加以確定，合作開發(fā)合同當(dāng)中的主體欠缺資質(zhì)，那么合同主體會(huì)因?yàn)槿狈γ袷滦袨槟芰兔袷聶?quán)利能力，導(dǎo)致合作合同無(wú)效；若是在合同主體資質(zhì)進(jìn)行性質(zhì)認(rèn)定過(guò)程中，通過(guò)強(qiáng)制性法律限制主體資質(zhì)，則不會(huì)導(dǎo)致合同必然無(wú)效。強(qiáng)制性法律規(guī)范在限定主體資質(zhì)期間，包括兩種情況，一是基于民法領(lǐng)域規(guī)范對(duì)個(gè)人意識(shí)自治加以限制，也就是處分接線規(guī)范；二是通過(guò)禁止規(guī)范，更有效地保障社會(huì)政治與經(jīng)濟(jì)。對(duì)于法律行為是否有效，需要對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范實(shí)現(xiàn)謹(jǐn)慎使用。強(qiáng)制性規(guī)范也分為兩種，即取締性規(guī)范和強(qiáng)行規(guī)范。所謂取締性規(guī)范，就是立足于行政管理角度限制法律行為，如果違反該法令，會(huì)受到刑事或者行政處罰，但是不會(huì)必然導(dǎo)致私法上相關(guān)法律行為出現(xiàn)無(wú)效后果；強(qiáng)行規(guī)范指的是從私法領(lǐng)域限制法律行為，若當(dāng)事人擅自排除該規(guī)范，那么就會(huì)導(dǎo)致對(duì)應(yīng)法律行為無(wú)效。若整個(gè)立法體系中明令禁止作出某法律行為，而當(dāng)事人依舊作出相關(guān)行為，則會(huì)導(dǎo)致無(wú)效。按照我國(guó)的《民法通則》中對(duì)法人權(quán)利能力作出的相關(guān)規(guī)定，明確指出法人依法成立時(shí)，其就具備了權(quán)利能力，每個(gè)法人所享有的權(quán)利能力是平等的，不會(huì)因?yàn)槠湓谄髽I(yè)規(guī)模、注冊(cè)資本以及員工數(shù)目等方面存在差異，就會(huì)有所不同。我國(guó)從法律層面限定發(fā)地產(chǎn)合作開發(fā)合同當(dāng)中的主體資質(zhì)，主要的目的是保證其可以在符合規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)條件下，順利參與對(duì)應(yīng)房地產(chǎn)合作開發(fā)有關(guān)項(xiàng)目，并不側(cè)重于區(qū)分主體權(quán)利能力，因此，不能單一的通過(guò)限制合同主體資質(zhì)，來(lái)限制其權(quán)利能力[1]。法人是根據(jù)自身意志作出民事行為的，其行為能力和民事權(quán)利能力是存在明顯的一致性，一方面是產(chǎn)生與消除時(shí)間一致，另一方面是內(nèi)容一致。行為能力制度在民法領(lǐng)域?qū)儆谝豁?xiàng)基本制度，具有普遍適用性，房地產(chǎn)合作開發(fā)過(guò)程中，主體資質(zhì)屬于房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域一種普遍現(xiàn)象，和行為能力存在的普遍性不能一概而論。如果合同主體缺乏行為能力，那么其法律行為視為無(wú)效，但是如果主體只是缺乏資質(zhì)，那么開發(fā)合同并非必然無(wú)效。因此，在限定主體資質(zhì)過(guò)程中，不能單一限定其行為能力。當(dāng)事人民事法律行為，關(guān)鍵點(diǎn)所在是使其意思自治。房地產(chǎn)合作開發(fā)活動(dòng)中，合同主體的資質(zhì)，與建筑物使用者以及所有者的生命財(cái)產(chǎn)安全密切相關(guān)，因此合同雙方當(dāng)事人必須按照國(guó)家立法加以調(diào)整，不能約定。為了確保房地產(chǎn)行業(yè)可以健康發(fā)展，維護(hù)國(guó)家公共安全，需要通過(guò)強(qiáng)制性法律規(guī)定對(duì)主體資質(zhì)進(jìn)行立法規(guī)定。

三、劃撥土地使用權(quán)出資的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力

根據(jù)國(guó)家《城市房地產(chǎn)管理法》當(dāng)中對(duì)于劃撥土地使用權(quán)作出的相關(guān)規(guī)定，可以看出劃撥土地使用權(quán)包含有兩個(gè)特征，分別是無(wú)償性和法定性。其中法定性，指的是土地使用需要獲得依法使用權(quán)；無(wú)償性指的是對(duì)土地的無(wú)償使用，但是在獲取土地使用權(quán)的時(shí)候，需要繳納相關(guān)費(fèi)用，以對(duì)原使用者進(jìn)行補(bǔ)償。劃撥使用權(quán)主要依靠政府作出的批準(zhǔn)行為，由于劃撥土地使用權(quán)具有無(wú)償性，所以不能在市場(chǎng)中交易，如果在沒(méi)有經(jīng)過(guò)審批的情況下，抵押劃撥土地使用權(quán)，那么該抵押屬于無(wú)效行為。在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，開發(fā)用地限制非常嚴(yán)格，所有農(nóng)用地、建設(shè)用地以及未利用地都有嚴(yán)格的使用規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目職能使用建設(shè)用地。同時(shí)，國(guó)家土地管理法對(duì)土地的使用作出了有償使用規(guī)范，需要合作方進(jìn)行出讓金的繳納之后，方可獲取合作開發(fā)用地具體使用權(quán)[2]。另外，國(guó)家《物權(quán)法》當(dāng)中明確規(guī)定，要獲得經(jīng)營(yíng)性用地，就要通過(guò)拍賣、招標(biāo)等公開競(jìng)價(jià)形式實(shí)現(xiàn)。房地產(chǎn)合作開發(fā)活動(dòng)中，開發(fā)用地必須經(jīng)過(guò)合法程序出讓，獲取土地使用權(quán)的對(duì)應(yīng)建設(shè)用地。若房地產(chǎn)開發(fā)合作用地屬于未經(jīng)公開競(jìng)價(jià)、劃撥用地以及非建筑用地，則會(huì)導(dǎo)致對(duì)應(yīng)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同無(wú)效[3]。

四、土地使用權(quán)變更登記情況下的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力

根據(jù)我國(guó)以往的相關(guān)法律規(guī)定，土地使用權(quán)出資并和他人共同建設(shè)房屋，該行為屬于有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式，需要按照法律規(guī)定進(jìn)行變更登記手續(xù)的辦理，否則該合建合同將屬于無(wú)效合同。因此房地產(chǎn)在合作開發(fā)過(guò)程中，如果開發(fā)項(xiàng)目沒(méi)有辦理土地使用權(quán)變更登記，那么對(duì)應(yīng)的合作開發(fā)合同屬于無(wú)效合同。雖然后期在合同法相關(guān)解釋當(dāng)中，標(biāo)明物權(quán)登記對(duì)合同效力不產(chǎn)生影響，但是在參建模式中，參建方以資金出資，具有土地使用權(quán)一方以土地使用權(quán)進(jìn)行出資，這一模式未經(jīng)國(guó)家相關(guān)部門審批就獲取土地使用權(quán)，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)的管理非常不利，因此司法實(shí)務(wù)中法院依舊會(huì)判定合作方違反相關(guān)條文，以未變更登記土地所有權(quán)為由判定該合同屬于無(wú)效合同。到了2015年，國(guó)家將上述相關(guān)法律條文廢止，進(jìn)而在司法實(shí)踐中也轉(zhuǎn)變了合同效力受到變更登記的影響。目前國(guó)家司法實(shí)務(wù)中確定土地所有權(quán)變更與否不會(huì)對(duì)合作開發(fā)合同效力產(chǎn)生影響。

目前有觀點(diǎn)認(rèn)為在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，將土地使用權(quán)作為所謂的出資資本，屬于轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式，所以需要對(duì)土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)變更登記處理，同時(shí)在合作開發(fā)合同當(dāng)中，也要對(duì)土地所有權(quán)出資進(jìn)行登記。而有的觀點(diǎn)認(rèn)為，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的目的是合作，土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是轉(zhuǎn)讓。在房地產(chǎn)合作開發(fā)過(guò)程中，不同合作方通過(guò)投入土地使用權(quán)和資金等建立合作關(guān)系。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)屬于一方對(duì)使用權(quán)進(jìn)行出讓，另一方進(jìn)行對(duì)價(jià)支付，建立買賣關(guān)系。合作開發(fā)不能提前預(yù)測(cè)盈利與否，但是簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，就已經(jīng)確定轉(zhuǎn)讓人利益，因此，合作開發(fā)并不必要對(duì)土地所有權(quán)進(jìn)行變更，在合作開發(fā)過(guò)程中也無(wú)需變更登記。轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)所簽訂的合同，就必須要變更使用權(quán)。雖然轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和合作開發(fā)，兩種合同具有差異化的性質(zhì)，但是在實(shí)際合作開發(fā)當(dāng)中，所有合作方需要共享土地使用權(quán)，并都有權(quán)處分使用權(quán)。為了保護(hù)各方利益，避免當(dāng)事人出現(xiàn)偷稅漏稅等規(guī)避法律現(xiàn)象，需要在簽訂合作開發(fā)合同的時(shí)候，對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行變更登記。雖然需要登記變更土地使用權(quán)，但是對(duì)合同效力卻并不會(huì)產(chǎn)生影響。目前，我國(guó)法律明確規(guī)定了，土地使用權(quán)是否進(jìn)行變更登記，對(duì)其法律行為效力不會(huì)產(chǎn)生影響，同時(shí)也沒(méi)有具體的行政法規(guī)和法律規(guī)定房地產(chǎn)在合作開發(fā)過(guò)程中，開發(fā)合同主體需要變更登記土地使用權(quán)，屬于法無(wú)禁止即自由狀態(tài)，因此，基于目前的立法范圍，若房地產(chǎn)合作開發(fā)合同當(dāng)中，主體為對(duì)土地使用權(quán)作出變更登記行為，不應(yīng)該以此為由判定合同無(wú)效，若當(dāng)事人始終不登記變更土地使用權(quán)，則可通過(guò)行政處罰、刑事處罰等方式，要求當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)后果[4]。比如可借鑒廣東省高院所出臺(tái)的指導(dǎo)意見(jiàn)，其中規(guī)定合作雙方如果沒(méi)有按照規(guī)定對(duì)土地使用權(quán)作出變更登記行為，則不會(huì)對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，但是若合作雙方是出于逃稅目的，對(duì)變更登記作出不辦理約定，那么這一條款屬于惡意串通，對(duì)國(guó)家利益產(chǎn)生損害，可判定合同無(wú)效。

五、保底條款對(duì)發(fā)地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力的影響

房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐活動(dòng)中，各合作方簽訂的合同當(dāng)中，不能約定某一合作方不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而只享受收益，如果合作開發(fā)合同當(dāng)中某一方不承擔(dān)虧損，那么該約定為無(wú)效。非項(xiàng)目公司型實(shí)現(xiàn)合作開發(fā)過(guò)程中，選擇合伙說(shuō)，即在該模式下進(jìn)行合作開發(fā)合同的簽訂，合同中不可以含有保底條款。國(guó)家法律明確規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同當(dāng)中所有主體，都要共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共同投資并共同分享利益。如果合同中含有對(duì)風(fēng)險(xiǎn)不共同承擔(dān)的相關(guān)條款，那么將認(rèn)定該合同屬于房屋租賃、房屋買賣、借款以及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等性質(zhì)，之后再結(jié)合合同具體內(nèi)容，與相關(guān)法律規(guī)定是否相符，確定合同在轉(zhuǎn)型后具體的效力。由此可見(jiàn)，房地產(chǎn)合作開發(fā)過(guò)程中，保底條款會(huì)嚴(yán)重影響合同效力，如果普通合伙協(xié)議中含有保底條款，則該條款屬于無(wú)效條款，而如果合作開發(fā)合同中含有保底條款，將直接影響合同性質(zhì)與效力[5]。若是司法實(shí)踐中存在上述情況，法院將會(huì)對(duì)合同性質(zhì)作出直接否定，結(jié)合合同內(nèi)容合法性確定最終性質(zhì)與效力。

六、結(jié)束語(yǔ)

在房地產(chǎn)開發(fā)過(guò)程中，面臨著的情況非常復(fù)雜，市場(chǎng)、法律、管理以及政策等方面都存在著諸多風(fēng)險(xiǎn)，影響房地產(chǎn)項(xiàng)目的順利推進(jìn)。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力問(wèn)題，是影響合作開發(fā)項(xiàng)目有序開展的重要因素，需要加強(qiáng)關(guān)注合作開發(fā)合同中的主體資質(zhì)、劃撥土地使用權(quán)、土地使用權(quán)變更登記和保底條款等，避免受到相關(guān)因素影響，出現(xiàn)合同無(wú)效情況，堅(jiān)決按照國(guó)家法律有關(guān)規(guī)定，依法經(jīng)營(yíng)與開發(fā)。