張 雯

江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214000

一、判斷預約合同之標準

(一)預約合同的幾個要件

預約合同應當具備合同成立的一般要件。除此以外，預約合同成立的要件還應包括：(1)將來可能訂立本約；(2)合同內容明確具體，包含本約的主要條款；(3)雙方均有受預約合同約束的意思表示。

(二)區(qū)分預約與本約關系的判斷標準

判斷當事人之間存在預約還是本約關系的根本標準應當是當事人的意思表示①。對于當事人之間存在預約還是本約關系，不能僅以當事人之間的協(xié)議約定為判斷的唯一依據(jù)，而是應結合合同內容以及當事人為達成協(xié)議進行的磋商、履行等行為事實，綜合審查當事人的真實意思，從而對合同的性質作出準確界定。王澤鑒在其著作《債法原理》中就明確提出：“當事人的約定，究為預約抑系本約，在理論上固易區(qū)別，實際上則不易判斷，應探求當事人的真意加以認定。訂立預約在交易上系屬例外，有疑義，宜認為系屬本約”②(參考案例：[2013]民提字第90號民事判決書)

二、違反預約合同承擔責任的幾種方式

關于預約合同，我國目前僅有兩處明確的法律規(guī)定，一是2012年公布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條；二是2003年公布的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條。

違反預約合同與違反本約合同一樣，均構成違約，應當承擔相應的違約責任。我國合同法總則規(guī)定，當事人應當承擔違約責任的方式有繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等。同時我國合同法總則其他條款還規(guī)定了解除合同、違約金、定金等其他責任承擔的方式。因預約合同與本約合同存在明顯區(qū)別，故違反預約合同在實務中的責任承擔主要以繼續(xù)履行、賠償損失、定金、解除預約合同的一種或者幾種并用為主。

(—)責任承擔之一：繼續(xù)履行

違反預約合同之繼續(xù)履行的具體方式，司法實務通說為強制訂立本約，既然當事人一方違約，則在可能情形下要求違約方實際履行訂立本約合同。故預約合同的內容確定性越強，則實際履行的可能性就越大。

關于強制履行之例外：預約合同是否具有強制合同當事人訂立本約合同的效力，要根據(jù)預約合同的具體內容進行判斷③。當事人之間選擇訂立預約合同而非直接訂立本約合同，綜合考慮，可能是由于訂立本約合同的時機并不成熟，而預約合同可在一定程度上給予當事人考慮的機會，如果完全采用司法手段強制性的要求當事人締結本約合同，違背了當事人意思自治原則。

同時，我國合同法總則對不宜繼續(xù)履行的情形作出了三種除外規(guī)定：法律或者事實之不能履行、標的不適用或履行費用過高、債權人在合理期限內未要求履行。不采用繼續(xù)履行作為違約方承擔違約責任的方式，原因在于強制合同雙方締結本約有悖于合同意思自治的原則，有違于現(xiàn)代法治文明。如果強制要求雙方當事人訂立本約合同，則必須要求雙方強行進行磋商，并補足本約缺失之相關條款，有悖于當事人之真實意思表示。

(二)責任承擔之二：賠償損失

司法觀點認為，預約合同違約方應承擔較締約過失責任更為嚴重的賠償責任④。違反預約合同應當承擔的是違約責任而非締約過失責任。該違約責任可以事先約定；若未約定，則應以預約合同的實際情況由法官自由裁量。采用不同標準對賠償額度影響很大，實務中也并非一律采用通說要求違約方賠償履行利益。比如法院根據(jù)其損失和雙方實際情況、行業(yè)發(fā)展僅支持信賴利益(參考案例：最高人民法院公報案例2008年第4期 仲崇清案⑤)；又比如法院支持履行利益(參考案例：(2007)二中民終字01756號 北京優(yōu)高雅案⑥)

綜上所述，關于預約合同違約責任的承擔方式，在訂立合同內容相對確定的情況下，實踐中傾向于判決繼續(xù)履行締結本約，若內容不確定或者履行不能時，則可請求損失賠償，而損失賠償又因時間、行業(yè)習慣和市場情事等原因影響賠償標準的確定。

(三)責任承擔之三：定金罰則

關于違反預約合同是否適用定金罰則，法律條文沒有明確規(guī)定。但是預約合同雖然不屬于合同法分則中的有名合同，但其系獨立的合同，屬于法定范疇，應當適用合同法總則的一般性規(guī)定。因預約合同中關于合同標的總額一般不予確定，故定金罰則無法適用關于“20%”的上限。通常情況下，違反預約合同，定金罰則與損害賠償不能同時主張并用。

(四)責任承擔之四：解除預約合同

當事人一方違反預約合同，另一方當事人還可主張解除該預約合同，同時還能主張損害賠償。因為在違反預約合同的情況下，守約方并沒有遭受到實際損失，因此違約的程度難以衡量。依據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，預約合同的當事人可以要求解除預約合同并主張損害賠償。這與我國合同法確立的合同解除與損害賠償可以并用的規(guī)則是一致的。

[ 注 釋 ]

①最高人民法院司法觀點集成.第三版.民事卷②.623第964頁.人民法院出版社.

②王澤鑒.債法原理.第二版，2013，3：168.

③最高人民法院司法觀點集成.第三版.民事卷②.640第1003頁.人民法院出版社，2017.8.

④最高人民法院司法觀點集成.第三版.民事卷②.641第1004頁.人民法院出版社，2017.8.

⑤仲崇清訴上海市金軒大邱房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案：預約合同生效后，一方當事人違反意向書約定的義務致商品房買賣合同的談判、磋商不能進行的，應承擔相應的違約責任.

⑥北京優(yōu)高雅裝飾工程有限公司訴北京亨利戴藝術家有限公司建筑合同糾紛案.人民法院案例選，2009.