范楚儀

南京理工大學，江蘇 南京 210094

2018年8月，商標局宣布開始進行商標法的第四次修改工作，在此過程中，馳名商標的保護問題成為學者關(guān)注的重點之一。馳名商標，就是指在中國為使用商品或服務的消費者、生產(chǎn)商品或提供服務的生產(chǎn)者以及中間銷售環(huán)節(jié)的經(jīng)營者所熟知的商標。我國商標法第十三、十四條初步建立起馳名商標制度的輪廓，后頒布《馳名商標認定和保護規(guī)定》，對馳名商標制度作出更為詳細的規(guī)定。但是，司法實踐表明，馳名商標侵權(quán)糾紛案件數(shù)量逐年增長，我國有關(guān)的商標理論也在馳名商標的認定標準、管理方式和保護措施上存在諸多爭議。馳名商標的保護涉及到馳名商標認定的標準、管理的方式、執(zhí)法的措施等整個過程，但是我國的商標立法及相關(guān)理論仍然存在諸多尚未解決的問題，導致馳名商標保護亂象層出，只有構(gòu)建起完整的馳名商標制度體系，才能減少利用法律漏洞實施的商標侵權(quán)行為，保障馳名商標持有人有效維權(quán)，促進生產(chǎn)者和經(jīng)營者保障商品和服務質(zhì)量穩(wěn)定。

一、馳名商標制度的現(xiàn)存問題

(一)馳名商標的認定問題

在我國，根據(jù)當事人主張權(quán)利的需要，由商標局和商評委對馳名商標進行認定，人民法院審理案件時，也有權(quán)對個案中的商標是否符合馳名商標的標準進行認定，由此確立了與國際通行做法相同的行政部門和司法部門雙主體的規(guī)定。在認定程序的啟動方面，基本原則是審理案件需要認定是否為馳名商標時，依據(jù)當事人的書面申請，由馳名商標的持有人自行提供證據(jù)，并且將馳名商標的認定結(jié)果作為商標侵權(quán)糾紛的案件事實，這表明，馳名商標的認定結(jié)果并非作為商品質(zhì)量與信譽的官方認可證明，而只是司法程序中查清案件事實、調(diào)取證據(jù)的環(huán)節(jié)之一。

但是，社會公眾仍然存在著對馳名商標認定結(jié)果的認識誤區(qū)。盡管工商管理總局一再重申，獲得馳名商標認定只能作為商標具有較為廣泛的傳播基礎的證據(jù)，而無關(guān)商品與服務質(zhì)量的好壞以及商標獲得的社會口碑。由于傳播廣泛、為公眾熟知的商標更加容易遭受侵權(quán)行為的損害，所以法律為其提供更高水平的保護。但是，當前一個不可忽視的現(xiàn)象是：盡管商標法已經(jīng)明確禁止將馳名商標用于產(chǎn)品的市場宣傳和產(chǎn)品裝潢中，一些產(chǎn)品的包裝與宣傳中仍然廣泛存在與馳名商標有關(guān)的宣傳字樣，無論商品與服務的提供者還是消費者，似乎仍然存在“馳名商標即代表安全和優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”的錯誤觀念，這種現(xiàn)象使得獲得馳名商標認定的品牌獲得了“護身符”，商標持有人不顧立法禁止，大肆進行宣傳，夸大馳名商標認定的質(zhì)量保障作用，而一旦被工商管理部門查處，其承擔的處罰后果，往往遠低于獲得的經(jīng)濟利益。公眾對馳名商標認定的錯誤理解，以及商品和服務的提供者進行的誤導性宣傳，影響其他經(jīng)營者通過市場競爭進行品牌建設，使相關(guān)公眾對品牌的商譽產(chǎn)生錯誤認識，影響市場機制的正常運行。

馳名商標認定時參照的標準包括商標使用的時間跨度，商標宣傳工作持續(xù)的時間和商標傳播的地域范圍，作為馳名商標的保護記錄以及相關(guān)公眾的知曉程度。其中，認定標準的實質(zhì)與核心在于商標的知曉程度。無論是商標使用還是宣傳的時間和地域范圍，將其作為認定標準都是由于以上兩個因素影響著商標的傳播范圍和影響力，相關(guān)公眾的知曉程度作為主觀內(nèi)容難以確定客觀衡量標準，所以立法者認為商標的宣傳和使用范圍可以作為商標被知曉的程度的證據(jù)。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第九條規(guī)定，證明商標的知曉程度時，持有人有義務提供證據(jù)，對于未注冊商標，證明其在相關(guān)商品或服務上持續(xù)使用的時間超過五年，對于注冊商標，證明其在核定使用的商品上持續(xù)使用的時間超過五年，或者獲得注冊的時間超過三年，這未免曲解了馳名商標認定的核心標準。首先，一個商標之所以“馳名”，是由于相關(guān)公眾廣泛地知曉、了解其品牌內(nèi)涵和產(chǎn)品質(zhì)量，對相關(guān)公眾具有一定的吸引力，但是以商標使用和注冊的時間來判斷，不僅規(guī)定的周期過長，而且流于形式，在信息網(wǎng)絡快速發(fā)展、傳播途徑日益多元的現(xiàn)代社會，商標實現(xiàn)較高的知名度并不以較長的持續(xù)使用為必要條件，上述規(guī)定片面強調(diào)程序公正，忽視現(xiàn)代經(jīng)濟社會的快節(jié)奏與高效性，妨礙了一些短時間內(nèi)獲得廣泛傳播而被社會公眾廣泛知曉的商標獲得馳名商標認定。

在我國，商標權(quán)的取得不以獲得商標注冊作為必要條件，商標持有人可以通過長期持續(xù)的使用，建立起商標與特定商品或服務之間的唯一聯(lián)系，使得相關(guān)公眾能夠清晰區(qū)分，此時商標持有人也依法享有商標權(quán)，但是這種商標權(quán)只能獲得有限的保護，商標權(quán)可以通過注冊獲得，也可以通過使用獲得，實際上是將注冊標準與使用標準結(jié)合的立法方式。商標法規(guī)定馳名商標的認定是一種事后保護措施，即當商標持有人認為其商標權(quán)受到侵害時，才能申請商標局或商評委進行馳名商標認定，這種事后補救的立法規(guī)定難免導致實踐中相關(guān)公眾知曉程度較高的商標遭到搶注，由于未注冊馳名商標的持有人只能禁止他人的同類商品使用，而無法禁止他人將自己使用的商標申請注冊，即使馳名商標遭到搶注，也只能在異議期內(nèi)通過商標異議程序商標法對馳名商標制度的規(guī)定，并未將保護范圍擴大到他人的惡意搶注行為。法律規(guī)定雖然導致了實踐中的許多惡意搶注案例的權(quán)利人無法有效維護權(quán)利，但是這體現(xiàn)了法律對權(quán)利人主動保護與行使權(quán)利提出了要求，在市場經(jīng)濟中，惡意搶注行為難以杜絕，這要求未注冊馳名商標的持有人提高商標保護意識，加強管理與防范措施。

(二)馳名商標的保護問題

1.馳名商標的異化現(xiàn)象

馳名商標的異化是我國商標法領域特有的一種現(xiàn)象，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和品牌意識的加強，馳名商標異化現(xiàn)象越來越普遍，造成種種市場亂象與不良影響，這種現(xiàn)象近年來為眾多學者所關(guān)注，成為國內(nèi)商標法理論討論的熱點問題。一方面，隨著品牌效應的發(fā)展，生產(chǎn)經(jīng)營者越來越重視商標的作用，商標保護意識得到提高，商標的侵權(quán)糾紛、異議申請和無效宣告請求等也增多，導致近年來馳名商標的行政及司法認定數(shù)量急劇增多，馳名商標認定成為一種越來越普遍的現(xiàn)象。另一方面，馳名商標的異化現(xiàn)象很大程度上源于我國計劃經(jīng)濟的傳統(tǒng)，我國過去實行的計劃經(jīng)濟強調(diào)政府的管理作用，對馳名商標含義理解的誤區(qū)就體現(xiàn)在公眾以官方的認定作為信賴的主要標準，假冒偽劣等市場亂象的出現(xiàn)導致公眾對生產(chǎn)經(jīng)營者的信賴程度降低，更深化了對馳名商標認定的這種誤解，這也從反面促使企業(yè)將馳名商標認定作為一種宣傳的噱頭。立法規(guī)定馳名商標的認定本身目的是作為行政部門或司法部門對商標知名度的認可，根據(jù)商標法精神，馳名商標的認定僅僅作為爭議處理程序的一部分，但是實踐中企業(yè)爭先恐后申請馳名商標認定，不再是為了保護商標權(quán)不受侵犯，而是為了獲得公眾對商品和服務的信賴，獲得品牌宣傳與推廣的資源，甚至是為了獲得政府的政策支持，這不僅影響到馳名商標保護制度發(fā)揮作用，也產(chǎn)生了與馳名商標制度設計背道而馳的對立面，所以理論上稱這種現(xiàn)象為“異化”現(xiàn)象。

馳名商標的異化現(xiàn)象影響市場機制發(fā)揮作用，違背市場優(yōu)勝劣汰的規(guī)律，對消費者造成誤導。雖然認定結(jié)果在法律適用層面上只是作為證據(jù)用以證明案件事實，但是在社會生活中，將馳名商標的頭銜作為政府部門對企業(yè)信譽和商品質(zhì)量的認可，這種觀念根深蒂固，甚至有些企業(yè)制定品牌戰(zhàn)略時將發(fā)展成為馳名商標作為品牌建設的最終目標，因此，很多企業(yè)甚至以無中生有的方式自稱遭受侵權(quán)行為而向行政部門或司法部門申請馳名商標認定，來實現(xiàn)商品宣傳與推廣的真實目的，導致馳名商標的夸大性甚至是虛假性宣傳層出不窮，影響馳名商標的保護制度正常發(fā)揮作用。

馳名商標異化現(xiàn)象，目前只有通過行政處罰行為進行規(guī)制，但是存在其局限性，生產(chǎn)經(jīng)營者有時會采取以合法換非法的方式規(guī)避懲罰。即使商標法第十四條明令禁止生產(chǎn)者與經(jīng)營者將“馳名商標”頭銜用于宣傳、推廣和彰顯地位，2017年6月，工商管理總局再次明確指出，要改革政府認定的方式，在市場化改革中，將企業(yè)自身的信譽和產(chǎn)品自身的質(zhì)量作為品牌價值的來源，充分發(fā)揮市場的淘汰和篩選作用，使消費者成為商品聲譽的最終決定者。但是司法實踐陷入了窘境，即使相關(guān)企業(yè)利用馳名商標的認定結(jié)果進行品牌宣傳推廣和商品包裝，商標法規(guī)定罰款額度為單一額度的十萬元，并且未規(guī)定罰款的具體標準，而實際上有些產(chǎn)品利用馳名商標認定結(jié)果，擴大品牌影響力，進而擴大生產(chǎn)與經(jīng)營的范圍，進行品牌授權(quán)以及商標許可與轉(zhuǎn)讓，經(jīng)過一系列商業(yè)經(jīng)營活動，最終獲得的經(jīng)營收益以及品牌效益遠高于十萬元。

2.馳名商標的反淡化制度

由于馳名商標對相關(guān)公眾而言具備較高的知曉程度，所以國際知識產(chǎn)權(quán)保護的通行做法是對其予以更高水平的保護，對于馳名商標的保護范圍問題，國際社會對馳名商標的保護存在著兩種不同的規(guī)定。《巴黎公約》第六條明確表示，無論商標是否注冊，馳名商標持有人只能控制用于相同或類似商品的商標的行為，這是不完整保護模式。而TRIPS協(xié)定則規(guī)定，對于已注冊的商標而言，馳名商標保護原則的適用于與商標使用的對象異類的商品或服務，這是完整保護模式。我國商標法第十三條規(guī)定了馳名商標的保護制度，遵循完整保護模式進行馳名商標保護，如果被認定為馳名商標，并且已經(jīng)獲得注冊，即使是在異類的商品或服務上，也禁止使用他人已注冊的馳名商標。這種理論在二十世紀末期被引入中國，學界統(tǒng)稱為反淡化保護，但我國并沒有直接確立反淡化保護制度，而是借鑒了混淆理論的精神，將其精神體現(xiàn)在立法中?；煜碚撜J為，馳名商標本身對相關(guān)公眾而言具有較高的知曉程度，如果將其適用于不相同或不相類似的商品上，會造成公眾無法清晰認識到商品或服務的具體來源，或者誤認為違法使用該馳名商標的生產(chǎn)經(jīng)營者與馳名商標的持有人實為同一主體，甚至有的生產(chǎn)者和經(jīng)營者惡意暗示，欺騙消費者，損害原馳名商標持有人的品牌聲譽。最終，即使在不相同或不相類似的商品上使用，也會導致馳名商標區(qū)分商品或服務的來源的作用受到損害，商標無法有效區(qū)別商品或服務的來源，商標標識本身的區(qū)分度減弱，對馳名商標進行的反淡化保護，目的就是防止以上趨勢，保護商標充分發(fā)揮區(qū)別來源的功能。

我國商標法第十三條規(guī)定了馳名商標保護制度的輪廓，但是實踐中具體認定侵害馳名商標的行為時，這個法條的規(guī)定似乎過于模糊，而相關(guān)司法解釋也沒有對相關(guān)情形作出更為詳細的規(guī)定，造成實踐中司法認定不一，疑難案件頻發(fā)。在確定保護標準時，我國商標法首先根據(jù)是否已經(jīng)獲得注冊，將商標分為注冊與未注冊兩種，對于未注冊的馳名商標，禁止使用的范圍只局限在同一種類的產(chǎn)品；對于已注冊的馳名商標，禁止使用的范圍擴大至不同類型的產(chǎn)品。此處體現(xiàn)了對馳名商標保護力度的加強，無論是已經(jīng)注冊還是未注冊，對其保護標準都相應地上升一個級別，未注冊的馳名商標的保護水平與注冊商標相同，獲得注冊的馳名商標的保護水平比注冊商標更高。但是，法律并未將商標法第十三條的行為明確界定為侵權(quán)行為，馳名商標持有人只能防御他人的使用行為以及搶注行為，無權(quán)請求損害賠償。這造成實踐中假冒馳名商標現(xiàn)象頻發(fā)，危害市場秩序。

二、馳名商標制度的完善建議

(一)馳名商標的認定建議

1.馳名商標的認定標準

如前所述，認定馳名商標各標準的核心是考察相關(guān)公眾對該商標的了解達到怎樣的程度。但是我國的商標法及司法解釋對達到怎樣的知曉程度即予以馳名商標認定并沒有明確規(guī)定?！爸獣猿潭取笔菍儆谥饔^的范疇，難以衡量。實踐中，有些案件中的馳名商標知曉程度采取對相關(guān)公眾開展社會調(diào)查的方式進行評估，然而調(diào)查的內(nèi)容需要細化到什么程度又因個案存在區(qū)別，應當調(diào)查到怎樣深度的內(nèi)容才能代表對于使用商標的產(chǎn)品或服務的了解程度，商標法有關(guān)的司法解釋和實施細則都未作出規(guī)定，有些即使是消費者也不會刻意關(guān)注的因素比如產(chǎn)品配料、產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家等內(nèi)容，不應苛求相關(guān)公眾對其熟知。法律規(guī)定的模糊性導致馳名商標認定時糾紛雙方存在諸多爭議，造成商標權(quán)利人維權(quán)的障礙，也無法以客觀的標準為公眾提供穩(wěn)定的預期。當相關(guān)公眾具體的知曉程度難以查明時，立法采用了時間標準進行輔助認定，但是，以商標是否使用超過五年、注冊超過三年具有較高知名度的條件已經(jīng)不能適應現(xiàn)代經(jīng)濟的快節(jié)奏式發(fā)展，使得一些短時間內(nèi)迅速傳播的商標無法獲得馳名商標認定。所以，我國商標法對馳名商標的認定首先應當確定一個合理的、可操作的標準，并且對不同的知曉程度進行層次劃分，以此甄別真正具有知名度的商標，也提高相應標準的現(xiàn)實可操作性，減少不同機關(guān)認定結(jié)果不一的現(xiàn)象，為商標權(quán)利人提供有效的保護，為社會提供穩(wěn)定的預期。另外，隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和新技術(shù)革命的浪潮，社會生活日益趨向快節(jié)奏，新的產(chǎn)品和新的服務樣態(tài)層出不窮，馳名商標的認定標準也需要與時俱進。針對有些商標在短時間內(nèi)達到普遍知曉的宣傳效果的現(xiàn)象，我國《馳名商標認定和保護規(guī)定》應當隨著時代發(fā)展作相應調(diào)整，以適應現(xiàn)代經(jīng)濟社會的迅速變化，縮短未注冊商標的使用和注冊商標的注冊兩個維度的時間要求。但在實際操作中也要注意，有些因炒作或丑聞而在短時間內(nèi)為相關(guān)公眾知曉的商標，應從保護市場秩序的角度不予認定。

2.馳名商標的認定部門

參照國際通行做法，我國實行行政部門和司法部門進行馳名商標認定的制度。但是，由于企業(yè)與公眾對馳名商標的含義存在誤區(qū)，實踐中馳名商標的認定存在泛濫的趨勢，有些企業(yè)甚至為得到馳名商標認定而自稱遭受侵權(quán)而主動發(fā)起商標權(quán)糾紛。行政部門進行認定時，程序繁瑣，周期較長，認定標準嚴格；而司法部門認定時，程序相對簡單，針對實踐中司法認定混亂的現(xiàn)象，2009年1月，最高人民法院發(fā)布通知，將需要對馳名商標進行認定的案件管轄權(quán)收歸中級人民法院，規(guī)范馳名商標認定標準實際操作的行為，也增強了認定結(jié)果的權(quán)威性。商標法中也明確規(guī)定馳名商標作為案件需要認定的事實進行認定。筆者認為，嚴格規(guī)范馳名商標的司法認定過程，防止企業(yè)借司法程序取得馳名商標認定，有必要加強相關(guān)的管理，使得司法認定與行政認定標準相一致，結(jié)果相銜接，提高人民法院進行馳名商標認定工作的專業(yè)化程度，有效認定具有較高知名度而為相關(guān)公眾熟知的商報，有效甄別通過炒作而一夜成名的品牌以及借商標侵權(quán)糾紛行爭取馳名商標認定之實的情況。

(二)馳名商標的保護建議

1.馳名商標的反淡化保護建議

在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，商標的功能趨向多樣化，不只發(fā)揮著區(qū)別商品或服務的來源的作用，還能夠保障商品和服務的品質(zhì)穩(wěn)定保持在消費者預期范圍內(nèi)，以及作為品牌宣傳手段擴大影響。商標功能的實現(xiàn)要求當消費者接觸到馳名商標時，能夠馬上聯(lián)系到其所對應的特定商品或服務，這種唯一的特定指向與對應關(guān)系，是商標作為一種標識的本質(zhì)特征。如果這種清晰的聯(lián)系因侵權(quán)行為而趨向模糊，使得消費者無法準確聯(lián)系到特定的商品或服務，就稱為商標的淡化現(xiàn)象。馳名商標相較于普通商標而言更容易引起消費者的注意，所以在市場競爭中，會出現(xiàn)將他人的馳名商標使用于異類產(chǎn)品上的行為，以此規(guī)避商標同類保護規(guī)定，利用其它市場主體已經(jīng)建立起來的商標信譽與品牌形象，同時惡意造成消費者誤認為兩種產(chǎn)品存在某種聯(lián)系，普通商標在不同類別的商品上使用時并不會造成這種現(xiàn)象，但是馳名商標更容易引起注意，所以即使使用在不同種類的商品上也會使消費者產(chǎn)生聯(lián)系，法律為了保持馳名商標與其商品或服務的清晰聯(lián)系，給予馳名商標特殊的反淡化保護。

我國商標法并未直接引入反淡化制度，而是結(jié)合我國經(jīng)濟社會發(fā)展實際，將反淡化理論的思想理念應用到馳名商標的保護中。馳名商標保護制度規(guī)定了對未注冊馳名商標的同類使用保護以及對注冊馳名商標的異類保護，但是具體條文只是勾勒出制度的大體輪廓，具體到實踐中操作標準不一。針對上文所述的問題，筆者認為，首先我國商標法條文應當對馳名商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件作出更為清晰的規(guī)定，同時對淡化馳名商標影響力的行為的法律責任予以明確規(guī)定，對于已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，可采用列舉式方法規(guī)定什么程度的侵權(quán)行為容易導致相關(guān)公眾的混淆，以減少實踐中對同一案件不同法院的認定結(jié)果不一的現(xiàn)象。對于未注冊馳名商標，我國并未禁止在不同類別商品上的使用行為，這樣的規(guī)定固然可以促進商標持有人積極申請商標注冊，但是這類未注冊但享有較高知名度的商標就成了實踐中容易遭受商標侵權(quán)的對象。事實上，由于馳名商標具有較高的顯著性和知名度，因而容易被一些知名度較低的產(chǎn)品和服務惡意“搭便車”，所以對馳名商標進行特殊保護，商標是否注冊，并不影響相關(guān)公眾熟知程度的高低，以商標的注冊與否來判斷保護程度的大小，是以僵化的標準違背了馳名商標保護制度的本意，所以筆者認為，應當將反淡化理論應用的范圍擴大，以適應現(xiàn)代經(jīng)濟瞬息萬變、逐利之風盛行的情況，有效保護對消費者具有明顯吸引力的商標。

2.馳名商標的異化現(xiàn)象應對建議

如前所述，我國商標法亟需采取行動應對馳名商標的異化現(xiàn)象。筆者認為，對馳名商標的異化現(xiàn)象需要從立法和法律解釋層面做出回應。2009年，最高人民法院發(fā)布司法解釋，表明了收緊對馳名商標的認定，對申請人提出的馳名商標認定申請，嚴格審查其認定的必要性。但是在實踐中審查標準不一，對按需認定的理解存在偏差，筆者認為，應對馳名商標的異化現(xiàn)象需要行政部門和司法部門正確理解按需認定原則的內(nèi)涵。首先，除申請馳名商標認定外，商標持有人再無其他證據(jù)證明其通過使用商標而獲得的權(quán)利，此時有權(quán)機關(guān)才能受理其馳名商標認定申請。對有些用于相同或類似商品上的商標，持有人無需獲得馳名商標認定，也可以享有通過在先使用而獲得的商標權(quán)時，或者案件事實的證明無需馳名商標認定結(jié)果也可以完成時，申請馳名商標認定就屬于不必要的行為，也并不是有效維護權(quán)益的必要條件，此時不可予以認定。另外，商標法對注冊馳名商標給予了高于普通注冊商標的保護，對為注冊馳名商標給予了與馳名商標同等水平的保護，以此形成一種階梯化保護水平，在堅持按需認定原則的過程中，應當具體審查商標侵權(quán)行為以及涉案商標的保護需要運用哪一等級的保護，當涉案商標的保護必須引用馳名商標的特殊保護制度時，再進行馳名商標認定。

三、結(jié)語

商標法理論本身涉及多種理論內(nèi)容，而經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展又導致商標侵權(quán)現(xiàn)象的復雜性，馳名商標本身的特殊性決定了其更容易受到侵害，我國的馳名商標制度在不斷的借鑒與探索中得到完善，在此過程中，針對馳名商標認定和保護的一系列問題，需要更多的學術(shù)理論探討，以發(fā)揮馳名商標的作用，保護商標權(quán)主體的合法權(quán)益，達到商標的合理與有效保護。