過 勤

（214000 江蘇智和律師事務(wù)所 江蘇 無錫）

近年來，隨著國家經(jīng)濟形勢的變化，法院對資不抵債、符合破產(chǎn)條件的企業(yè)依法轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的放開，法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，關(guān)于的破產(chǎn)法相關(guān)問題的探討也越來越多。筆者作為破產(chǎn)案件的管理人成員參與了數(shù)個企業(yè)的破產(chǎn)實務(wù)，在案件辦理過程中，遇到了許多有爭議的問題，下面筆者就破產(chǎn)實務(wù)中合同解除及解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理淺談一下自己的看法。

一、破產(chǎn)程序中的合同解除

（一）合同解除的法律規(guī)定及適用

《合同法》中關(guān)于合同解除的條款為第69條“當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”、第96條“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！痹诤贤形绰男型戤厱r債務(wù)人進入破產(chǎn)程序，對方當事人可以根據(jù)上述規(guī)定，在符合法定合同解除事由的情況下依法與債務(wù)人解除合同，管理人也可以在衡量利弊后根據(jù)上述規(guī)定依法解除合同。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同?！痹摋l規(guī)定突破了《合同法》第69條、第94條中對合同的法定解除的規(guī)定，在特定法律程序中賦予了特定主體對特定狀態(tài)的合同的解除權(quán)，即在債務(wù)人符合破產(chǎn)法規(guī)定進入破產(chǎn)程序后，針對破產(chǎn)受理前成立而雙方當事人對合同約定的內(nèi)容均未履行完畢的合同，賦予管理人可以選擇解除合同的權(quán)利。

（二）破產(chǎn)程序中合同解除的情形

在進入破產(chǎn)清算程序時，有大部分債務(wù)人已因為經(jīng)營不善而停止正常經(jīng)營活動，在進入破產(chǎn)程序時尚未履行完畢的合同很多已無能力履行或無繼續(xù)履行的必要。此時，管理人可以根據(jù)債務(wù)人的實際情況與履行合同對債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的影響來決定繼續(xù)履行或解除合同。

實務(wù)中，為了維護全體債權(quán)人的利益，對于破產(chǎn)受理前成立而在破產(chǎn)受理時尚未履行完畢的合同，除卻繼續(xù)履行合同能使債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)受益，管理人選擇繼續(xù)履行合同的情況外，管理人對無繼續(xù)履行必要或繼續(xù)履行會減少債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的合同會行使解除權(quán)予以解除。根據(jù)合同履行情況和合同性質(zhì)的不同，破產(chǎn)程序中的合同解除存在以下幾種情況：

1.合同相對方已履行完畢，債務(wù)人未履行完畢的合同

此情況下合同相對方已完成了合同義務(wù)，對債務(wù)人具有履行合同義務(wù)的請求權(quán)，而債務(wù)人已進入破產(chǎn)程序，往往無力繼續(xù)履行合同。此時視債務(wù)人應(yīng)履行合同義務(wù)的不同而存在兩種情況，如債務(wù)人的合同義務(wù)是為合同相對方已履行的合同內(nèi)容支付對價，那么合同相對方可直接將此支付對價的請求權(quán)作為債權(quán)向管理人進行申報；如債務(wù)人的合同義務(wù)是為合同相對方已支付的對價提供特定服務(wù)或交付特定物，因此時債務(wù)人已無能力履行合同義務(wù)或債務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)將造成破產(chǎn)財產(chǎn)的減損，那么管理人可以明確表示或者以行為表明不再繼續(xù)履行合同義務(wù)，此時合同相對方可以根據(jù)合同法規(guī)定主張解除合同。

2.債務(wù)人已履行完畢，合同相對方未履行完畢的合同

此情況下債務(wù)人已完成了合同義務(wù)，對合同相對方具有履行合同義務(wù)的請求權(quán)，但因債務(wù)人此時已進入破產(chǎn)程序，如已無繼續(xù)履行合同的必要或繼續(xù)履行合同會對債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)造成減損，那么管理人可以要求解除合同，不再要求合同相對方繼續(xù)履行合同義務(wù)。

3.雙方當事人均未履行完畢的合同

此情況下，《破產(chǎn)法》18條賦予了管理人選擇是否繼續(xù)履行合同的權(quán)利，更賦予了管理人特殊的合同解除權(quán)。管理人對無繼續(xù)履行必要或繼續(xù)履行會減少債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的合同行使解除權(quán)予以解除。

（三）破產(chǎn)程序中解除合同的方式

1.管理人解除合同的方式

根據(jù)《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，管理人解除合同包括以下情形：管理人直接告知對方當事人解除合同；管理人在破產(chǎn)申請受理之日起60個工作日內(nèi)沒有對對方當事人作出任何反應(yīng)的，視為解除合同；管理人在收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)沒有進行答復(fù)的，視為解除合同；管理人告知了對方當事人繼續(xù)履行合同，但是未按對方當事人的要求提供相應(yīng)的擔保，視為解除合同。

除了第一種情況是管理人主動作為外，其他都是管理人的不作為推定管理人解除合同?？梢钥闯龉芾砣藢Υ男泻贤梢孕惺狗ǘń獬龣?quán)，無需對方當事人的同意。這一權(quán)利的設(shè)定是為了破產(chǎn)財產(chǎn)的最大化而保證各債權(quán)人債權(quán)得到最大化清償，與合同法等其他非破產(chǎn)法的原則有很大不同。

2.債權(quán)人解除合同的方式

在破產(chǎn)程序中，合同相對方在債務(wù)人已無能力履行合同義務(wù)，管理人未表明不再繼續(xù)履行合同義務(wù)的情況下，可以根據(jù)合同法規(guī)定以書面形式向管理人主張解除合同。

二、破產(chǎn)實務(wù)中解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理

（一）破產(chǎn)程序中解除合同的法律效果

《合同法》第97條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅，但其消滅是溯及既往，還是僅向?qū)戆l(fā)生，我國法學(xué)界存在頗多爭議。

在破產(chǎn)程序中，對解除合同法律效果的認定，關(guān)系到在解除合同后，合同相對方就所解除的合同中己經(jīng)履行的部分所申報的債權(quán)，是作為普通的破產(chǎn)債權(quán)，還是作為破產(chǎn)優(yōu)先債權(quán)享有優(yōu)先于其他同性質(zhì)債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。

筆者認為，在破產(chǎn)程序中解除合同的法律效果僅向?qū)戆l(fā)生，解除合同的效果不溯及既往，所解除的合同中己經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)而非破產(chǎn)優(yōu)先債權(quán)，理由如下：

（1）《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法目的非常明確，就是為了規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。這就決定了管理人的工作目的是在符合法律規(guī)定的前提下最大程度地增加破產(chǎn)財產(chǎn)，維護絕大多數(shù)債權(quán)人的利益，使債權(quán)人公平地、盡量多地獲得清償。債務(wù)人之所以進入破產(chǎn)程序，必然已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，這就意味著在絕大多數(shù)情況下，破產(chǎn)財產(chǎn)是無法覆蓋所有債權(quán)的，這導(dǎo)致的直接后果就是債權(quán)人的債權(quán)無法全部足額獲得清償。在此情況下，破產(chǎn)法就要求管理人從“公平”這個角度來處理破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，全體債權(quán)人既然已無法全部足額受償，那么最好的結(jié)果就是公平地不足額受償。如破產(chǎn)程序中解除合同的效果溯及既往，那么合同相對方就可以基于所有權(quán)主張對已履行的部分返還原物、恢復(fù)原狀，而物權(quán)所有權(quán)的效力優(yōu)于普通債權(quán)，那么其在進入破產(chǎn)程序前已履行的部分將獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，將優(yōu)于其他相同性質(zhì)債權(quán)的債權(quán)人獲得清償。同樣性質(zhì)的債權(quán)，僅因在破產(chǎn)受理前合同已履行完畢而導(dǎo)致獲得清償?shù)捻樜缓笥谄飘a(chǎn)時合同未履行完畢的債權(quán)人，這對在進入破產(chǎn)程序前合同已全部履行完畢的債權(quán)人就是非常不公平的。在此情況下，否定破產(chǎn)程序中解除合同效果的溯及力才是更“公平”的，才能使享有同樣性質(zhì)債權(quán)的債權(quán)人在受償方面得到公平的對待。

（2）債務(wù)人和對方當事人尚未履行完畢的合同，合同雙方主體為進入破產(chǎn)程序的債務(wù)人和與債務(wù)人進行合同交易的企業(yè)或其他市場經(jīng)濟主體。在市場經(jīng)濟活動中，各個市場經(jīng)濟主體的交易都因經(jīng)濟環(huán)境、交易對象、政治環(huán)境等因素的影響而存在著不同的風險。市場主體雙方簽訂合同后，很多都存在合同違約、合同解除等問題，這些問題也必然會導(dǎo)致有些主體在解除合同后享有要求對方恢復(fù)原狀、返還原物的請求權(quán)。但在實際操作中，很多合同的特殊屬性導(dǎo)致不可能恢復(fù)原狀，如水、電、氣的供應(yīng)合同、租賃合同、勞務(wù)合同等；很多原物毀損、消耗或涉及善意第三人利益的合同無法返還原物，如合同標的物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給他人，如果返還將損害第三人利益等；在此情況下這些擁有恢復(fù)原狀、返還原物請求權(quán)的主體也僅能享有債權(quán)請求權(quán)。這些風險是作為市場經(jīng)濟主體可以并且應(yīng)當預(yù)見到的，是作為市場經(jīng)濟主體必須承擔的風險。而交易相對方因為經(jīng)營不善或其他原因進入破產(chǎn)程序，這也是市場經(jīng)濟主體可以并且應(yīng)當預(yù)見到的風險。在交易相對方進入破產(chǎn)程序后，這些主體也應(yīng)預(yù)見到解除合同后己經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)的風險。因此，否定解除合同效果的溯及力是符合市場經(jīng)濟規(guī)律的。

（3）破產(chǎn)管理人對雙方均未履行完畢的合同是否要繼續(xù)履行具有選擇權(quán)，是否行使合同解除權(quán)取決于合同的解除是否對債權(quán)人有利，是否能增加破產(chǎn)財產(chǎn)或減少破產(chǎn)財產(chǎn)的損失。根據(jù)破產(chǎn)法第69條的規(guī)定，管理人在實施對債權(quán)人利益有重大影響的財產(chǎn)處分行為時應(yīng)當及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會。在該條規(guī)定中，僅規(guī)定管理人在“履行債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同”時需要及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，而未規(guī)定管理人在解除債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢合同時需要及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會，那么這就可以理解為立法者認為管理人行使合同解除權(quán)并不會對全體債權(quán)人的利益產(chǎn)生重大影響。逆向思維一下，假設(shè)管理人行使解除權(quán)后合同解除具有溯及力，那么合同相對方就可以基于所有權(quán)主張對已履行的部分恢復(fù)原狀，從而獲得優(yōu)先于其他普通債權(quán)的優(yōu)先債權(quán)，這必將導(dǎo)致其他債權(quán)人的利益受損，對全體債權(quán)人的利益造成重大影響，這與破產(chǎn)法第69條相悖，也反證了管理人行使合同解除權(quán)后解除合同的效果不具有溯及力。

（二）破產(chǎn)程序中解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理

在確定破產(chǎn)程序中解除合同的法律效果不具有溯及力后，管理人對解除合同后債權(quán)債務(wù)的處理也就有了一個基本的原則，即合同解除后合同不自始消滅，合同相對方己經(jīng)履行的部分并不能要求恢復(fù)原狀，從而依據(jù)所有權(quán)獲得物權(quán)的請求權(quán)，而是轉(zhuǎn)化為新的要求返還的債權(quán)。這類債權(quán)包含了哪些內(nèi)容，守約方怎樣向管理人主張這類債權(quán)，管理人怎樣對這類債權(quán)進行審核，筆者認為應(yīng)根據(jù)合同解除的不同情況采用不同的方式進行處理。

1.合同相對方已履行完畢，債務(wù)人未履行完畢的合同解除

筆者認為，此情況下合同相對方享有損害賠償請求權(quán)，可以就解除合同產(chǎn)生的實際損失、可得利益向管理人申報債權(quán)。理由如下：

合同法規(guī)定，解除合同后當事人在恢復(fù)原狀、返還原物不能的情況下對債務(wù)人享有損害賠償請求權(quán)?！逗贤ā返?13條的規(guī)定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”即損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容包含實際損失和可得利益。

在破產(chǎn)程序中，對解除合同產(chǎn)生的實際損失進行賠償是毫無疑問的，但實踐中對此損害賠償請求權(quán)是否包含了可得利益存在不同觀點。筆者認為破產(chǎn)程序中的損害賠償請求權(quán)中應(yīng)包含可得利益。

根據(jù)筆者認同的解除合同的效果不溯及既往的觀點，合同相對方在所解除的合同中己經(jīng)履行的部分只能作為普通的破產(chǎn)債權(quán)向管理人申報債權(quán)，這符合《破產(chǎn)法》的立法目的和對全體債權(quán)人利益進行特殊保護的價值取向，在結(jié)果上減輕了債務(wù)人的債務(wù)負擔，也一定程度上突破了《合同法》的規(guī)定，增加了合同相對方的風險。在此情況下，合同相對方根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，將可得利益納入損害賠償請求權(quán)進行主張符合法律規(guī)定的確定性和可預(yù)測性，也符合公平的原則。

2.債務(wù)人已履行完畢，合同相對方未履行完畢的合同解除

筆者認為，此情況下根據(jù)合同性質(zhì)、合同標的、相對方是否具有返還原物的能力存在兩種不同情況。

（1）合同標的為特定物且客觀上能夠返還原物。合同解除后，合同標的為特定物且客觀上能夠返還原物的，管理人可以根據(jù)合同法規(guī)定享有返還原物請求權(quán)，可以據(jù)此向合同相對方主張物權(quán)，合同相對方應(yīng)將原物、孳息扣除合理費用后返還給管理人。理由如下：

在破產(chǎn)程序中，管理人在處理債務(wù)人債權(quán)債務(wù)關(guān)系時適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，企業(yè)破產(chǎn)法為了維護全體債權(quán)人的合法權(quán)益為債務(wù)人提供了特殊的保護，因此在破產(chǎn)程序中合同解除不具有溯及既往的效果，合同相對方已履行部分只能主張損害賠償請求權(quán)。

合同相對方未進入破產(chǎn)程序，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當依據(jù)合同法的規(guī)定承擔法律責任，因此在合同解除后應(yīng)承擔向管理人返還原物的責任。這有利于增加債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，這符合破產(chǎn)法的價值取向也有利于維護全體債權(quán)人的合法利益。

（2）因合同性質(zhì)、合同標的原因客觀上無法返還原物。合同解除后，因合同性質(zhì)、合同標的原因客觀上無法返還原物的，管理人可以選擇就解除合同產(chǎn)生的實際損失、可得利益向合同相對方主張損害賠償責任或向合同相對方主張違約責任。理由如下：

《合同法》第98條規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！奔春贤獬螅贤p方關(guān)于違約金的條款依然對雙方具有約束力。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第28條明確規(guī)定在請求增加違約金數(shù)額的情況下禁止同時主張約定違約金和損失賠償，但是如果違約金約定符合法律規(guī)定且違約金數(shù)額高于實際損失的金額，那么選擇向合同相對方主張違約金更有利于增加債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)，更能維護全體債權(quán)人的合法權(quán)益。

因合同中關(guān)于違約金的約定往往是具有懲罰性質(zhì)的，且按照法律規(guī)定合同相對方同樣只能就損失賠償和違約金擇一主張，違約金一般比實際損失會高出許多，按高額違約金主張債權(quán)就相當于把對違約的懲罰分擔到全體債權(quán)人頭上，嚴重損害全體債權(quán)人的利益，顯然是不合理的，而彌補損失性質(zhì)的違約金金額又以實際損失為上限，合同相對方實際上還是按照實際損失金額來主張債權(quán)更能維護自身的權(quán)益。正因如此筆者未將違約金作為合同相對方可向管理人申報的債權(quán)內(nèi)容在上述第一種合同解除情況中提出。

3.雙方當事人均未履行完畢的合同解除

筆者認為，此情況下管理人和合同相對方可以分別參照上述第1、2種情況中的方式進行處理。

雖然在同一合同的解除中管理人與合同相對方所能主張的權(quán)利并不對等，乍一看顯得對合同相對方極不公平，但這正是破產(chǎn)法對大多數(shù)債權(quán)人公平的體現(xiàn)，反映了在破產(chǎn)程序中對公平這一價值取向的特殊追求。

三、小結(jié)

破產(chǎn)程序中，管理人工作的重要內(nèi)容就是對債務(wù)人合同的處理，其中對債務(wù)人尚未履行完畢合同的處理中涉及到最多的就是對繼續(xù)履行合同還是解除合同的選擇及后續(xù)處理。管理人對合同解除的處理結(jié)果，關(guān)系到能否平衡各債權(quán)人之間的利益，破產(chǎn)程序能否順利推進，債權(quán)人利益能否得到最大程度的保護，能否實現(xiàn)破產(chǎn)法對公平價值的追求等，因此對破產(chǎn)程序中合同解除的研究是必要并且有重要現(xiàn)實意義的。