唐林垚

敵意收購(gòu)是收購(gòu)人不與目標(biāo)公司管理層協(xié)商，直接向所有股東公開發(fā)出收購(gòu)股份的要約，既稱公開收購(gòu)又稱要約收購(gòu)。敵意收購(gòu)人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于協(xié)議收購(gòu)人或者暗中操控目標(biāo)公司的間接收購(gòu)人(1)唐林垚：《我國(guó)要約收購(gòu)及觸發(fā)點(diǎn)的保留與改進(jìn)——兼析與歐美上市公司收購(gòu)規(guī)則的比較》，《政法論叢》2018年第3期。，亦備受關(guān)注。各國(guó)公司法無(wú)一例外地對(duì)敵意收購(gòu)進(jìn)行規(guī)制。美國(guó)對(duì)敵意收購(gòu)的規(guī)制，分兩個(gè)層面三類法律(2)所謂兩個(gè)層面三類法律，即聯(lián)邦和州兩個(gè)層面；聯(lián)邦法律、州立條款以及司法裁判規(guī)則三類法律。聯(lián)邦法律、州立條款為明文規(guī)定的法條，司法裁判規(guī)則是法院作出的判例。聯(lián)邦法律的主要淵源是《威廉姆斯法案》、《S-K條例》，主要規(guī)定了敵意收購(gòu)原則、程序等，州立條款主要是維護(hù)本州企業(yè)不被外來(lái)人收購(gòu)的反收購(gòu)條款。。在兩個(gè)層面對(duì)應(yīng)的三類法律中，敵意收購(gòu)人一般不會(huì)在要約收購(gòu)信息公開和程序要求上出錯(cuò)，也不會(huì)到反收購(gòu)法律過(guò)于苛刻的州去實(shí)施難以完成的敵意收購(gòu)，因此，聯(lián)邦法律、州立條款這兩部分內(nèi)容的適用機(jī)會(huì)不多，只是微不足道極小部分。相比之下，美國(guó)各州法院司法裁判形成的規(guī)則，才是美國(guó)規(guī)制敵意收購(gòu)的核心。敵意收購(gòu)的主要糾紛、理論爭(zhēng)議、法院審理中雙方爭(zhēng)持不下的，都是圍繞著目標(biāo)公司董事會(huì)的信義義務(wù)展開，作出的司法裁判，都是對(duì)董事會(huì)應(yīng)當(dāng)遵循的信義義務(wù)做出解釋和類推適用。鑒于此，本文主要從特拉華州法院司法判例(3)本文主要選擇特拉華州法院司法判例，是因?yàn)槊绹?guó)絕大多數(shù)大型公司都注冊(cè)于特拉華州。特拉華州公司法是美國(guó)公司法領(lǐng)域中的先驅(qū)，遙遙領(lǐng)先于其他各州，在美國(guó)公司法中最具代表性。形成美國(guó)董事會(huì)信義義務(wù)的露華濃規(guī)則、優(yōu)尼科測(cè)試和烏尼坎標(biāo)準(zhǔn)，其案例主要在特拉華州審理，規(guī)則的形成主要出自特拉華州法院的判例。本文闡釋的案件主要但不限于選自特拉華州法院和最高法院的案例。沿革入手，梳理在美國(guó)敵意收購(gòu)中規(guī)制公司董事會(huì)信義義務(wù)的商業(yè)判斷規(guī)則形成演化過(guò)程，從法律形成的角度，還原、解構(gòu)美國(guó)公司董事會(huì)信義義務(wù)產(chǎn)生的歷史經(jīng)典個(gè)案。深入審視美國(guó)近現(xiàn)代敵意收購(gòu)中規(guī)制董事會(huì)信義義務(wù)的內(nèi)容與內(nèi)涵、沿革與發(fā)展，對(duì)我國(guó)制定、完善公司董事會(huì)信義義務(wù)的相關(guān)法律法規(guī)、制度政策，有著深刻的啟發(fā)和一定的借鑒意義。

一、對(duì)董事會(huì)默認(rèn)保護(hù)的商業(yè)判斷規(guī)則

(一)董事會(huì)信義義務(wù)的形成與完善

董事會(huì)信義義務(wù)的概念，并非由美國(guó)提出，最早可以追溯到1742年英國(guó)的慈善有限公司訴薩頓案(CharitableCorp.v.Sutton)。慈善有限公司是根據(jù)英國(guó)皇家憲章設(shè)立的慈善貸款機(jī)構(gòu)，主要為給窮人們發(fā)放貸款，以避免他們被典當(dāng)行或者高利貸主的敲詐。慈善有限公司的股東會(huì)狀告慈善有限公司的委員會(huì)(4)1742年還沒有董事會(huì)的提法。這里的“委員會(huì)”，類似于今天公司的董事會(huì)。疏于履行職責(zé)，沒有妥善規(guī)制貸款發(fā)放程序，致使公司蒙受35萬(wàn)英鎊損失。主要事實(shí)是：委員會(huì)中有5名委員涉嫌勾結(jié)倉(cāng)庫(kù)管理員，獲得無(wú)抵押貸款，其余45名委員沒有履行規(guī)制職責(zé)，有重大過(guò)失。大法官哈德威克伯爵判決5名涉嫌掏空公司的委員賠償公司全部損失，其余45名委員對(duì)5名涉事委員的未清償部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。哈德威克伯爵認(rèn)為，公司委員會(huì)是公司股東的受托人和代理人，應(yīng)該“忠誠(chéng)”和“理性勤奮”地履行自己的職責(zé)(5)參見26 ER 642 (1742).。

此后，在公司股東會(huì)和董事會(huì)的糾紛中，英國(guó)法院持續(xù)引用慈善有限公司訴薩頓案判例，逐漸形成了董事會(huì)信義義務(wù)的輪廓(6)Constance Frisby Fain, “Corporate Director and Officer Liability”, U. Ark. Little Rock L. Rev, (20)1996.——董事會(huì)行使職權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循“忠實(shí)義務(wù)”和“注意義務(wù)”。在慈善有限公司訴薩頓案之后，英國(guó)法院傾向認(rèn)為，無(wú)利益關(guān)聯(lián)的董事們應(yīng)當(dāng)審慎決策公司事項(xiàng)，懷抱善意履行義務(wù)，是讓股東投資利益最大化的關(guān)鍵。既然董事是公司股東的受托人和代理人，應(yīng)當(dāng)忠誠(chéng)和理性勤奮地履行自己的職責(zé)，那么，當(dāng)履責(zé)失誤給股東造成的損失時(shí)，公司董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

美國(guó)與英國(guó)在歷史上有著盤根錯(cuò)節(jié)的聯(lián)系，又屬同一法系。1742年英國(guó)慈善有限公司訴薩頓案形成的“董事會(huì)的信義義務(wù)”，被不加修飾地、全盤引入美國(guó)。在公司制度發(fā)達(dá)的英美兩國(guó)，不管董事會(huì)是否遵守信義義務(wù)，只要是因公司董事會(huì)履責(zé)失誤蒙受經(jīng)濟(jì)損失的股東們，就既可以個(gè)人提出直接訴訟，也可以代表公司提起股東派生訴訟(7)朱蕓陽(yáng)：《論股東派生訴訟的實(shí)現(xiàn)——以“理性經(jīng)濟(jì)人”為假設(shè)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋》，《清華法學(xué)》2012年第6期。。在公司內(nèi)部，股東會(huì)和董事會(huì)之間的糾紛不斷發(fā)生，公司股東們頻繁地通過(guò)訴訟狀告公司董事會(huì)的失職或不當(dāng)行為給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，以尋求金錢補(bǔ)償。

(二)滿足信義義務(wù)董事會(huì)免責(zé)的商業(yè)判斷規(guī)則

美國(guó)特拉華州法院在審理公司股東狀告董事會(huì)失職或不當(dāng)行為給公司造成經(jīng)濟(jì)損失的案件中逐漸地意識(shí)到，即使董事會(huì)完美地履行了信義義務(wù)，商業(yè)判斷的失策也是不可避免的；如果所有財(cái)務(wù)上的損失都由公司董事會(huì)成員自掏腰包進(jìn)行賠償，那么，董事會(huì)將不再愿意為了公司發(fā)展壯大而冒任何風(fēng)險(xiǎn)(8)Justice Randy J. Holland, “Delaware’s Business Judgment Rule: International Variations”, Delaware Government, (04)2015.。這將壓抑公司董事會(huì)規(guī)劃發(fā)展公司的意愿和行動(dòng)，最終對(duì)公司的發(fā)展不利。

董事決策失誤責(zé)任的免除，始見于1829年珀西訴米勞頓案(Percyv.Millaudon)。美國(guó)路易斯安納州最高法院在判決中指出：“因錯(cuò)誤決策致使公司利益受損，如該決策錯(cuò)誤系謹(jǐn)慎之正常人也可能為之的，不能因此要求董事對(duì)此失誤負(fù)責(zé)……沒有人愿意在如此嚴(yán)苛之條件下為他人提供服務(wù)，因此責(zé)任判斷基礎(chǔ)不在于確認(rèn)(董事)有無(wú)獨(dú)特的問題處理智慧，而是其是否具備普通常識(shí)，并證明該決策錯(cuò)誤是具備常識(shí)與正常注意之人不可能觸犯的錯(cuò)誤”(9)參見8 Mart. (N. S.) 68 (1829).。

1926年特拉華州法院在波戴爾訴通用氣電公司案(Bodellv.GeneralGas&ElectricCorp.)中清晰闡釋了公司董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)有信義義務(wù)，指出，如果董事會(huì)行使職權(quán)滿足了信義義務(wù)的要求，董事會(huì)對(duì)于公司經(jīng)濟(jì)損失則不承擔(dān)責(zé)任。在信義義務(wù)滿足條件下董事會(huì)免責(zé)的該規(guī)則是商業(yè)判斷規(guī)則的前身(10)參見132 A. 442 (Del. Ch. 1926), aff’d, 140 A. 264 (Del. 1927).。

1931年，特拉華州法院在科爾訴國(guó)家信貸協(xié)會(huì)案(Colev.NationalCashCreditAssociation)中進(jìn)一步解釋了信義義務(wù)是否滿足的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“判斷董事會(huì)是否履行信義義務(wù)的關(guān)鍵是董事會(huì)是否在履行職責(zé)時(shí)懷抱‘誠(chéng)實(shí)’和‘善意’”(11)參見156 A. 183, 188 (Del. Ch. 1931).。

這一系列的司法裁判，確認(rèn)了滿足信義義務(wù)的董事免責(zé)規(guī)則，董事行使職權(quán)時(shí)完美地履行了信義義務(wù)，作出的決策是謹(jǐn)慎正常人也可能犯的錯(cuò)誤，董事會(huì)對(duì)公司經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)責(zé)任。

(三)保護(hù)董事履行職責(zé)的商業(yè)判斷規(guī)則

1940年，美國(guó)紐約州的利特溫訴艾倫案(Litwinv.Allen)正式確立了商業(yè)判斷規(guī)則。大法官施恩坦格在判決書中寫道：“董事們應(yīng)當(dāng)對(duì)其在履行職務(wù)行為時(shí)的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)。不過(guò)，董事們并不是承保人，他們無(wú)需對(duì)主觀判斷上的錯(cuò)誤或者行為的合理技巧上的失誤負(fù)責(zé)。董事履行職責(zé)與否，存在過(guò)錯(cuò)與否，依賴于特定案件的事實(shí)和情形，涉及公司種類、規(guī)模和財(cái)務(wù)情況、交易額度等”(12)參見25 N.Y.S.2d 667 (1940).。

1984年，聯(lián)邦最高法院在阿榮森訴劉易斯案(Aronsonv.Lewis)進(jìn)一步細(xì)化了商業(yè)判斷規(guī)則，并確認(rèn)商業(yè)判斷規(guī)則在公司內(nèi)部爭(zhēng)端中的適用。亨利·劉易斯是邁耶斯停車系統(tǒng)公司的股東。劉易斯聲稱，耶斯停車系統(tǒng)公司董事會(huì)的決策造成公司資產(chǎn)的極大浪費(fèi)。75歲的里歐芬克是耶斯停車系統(tǒng)公司創(chuàng)始人和CEO，也是持有47%股份的大股東；有傳言稱他親自選拔了公司董事會(huì)的多數(shù)董事。公司董事會(huì)通過(guò)決議給了里歐芬克一份五年的續(xù)約，高薪雇他為公司顧問，同時(shí)里歐芬克還享有與公司5%稅前利潤(rùn)相當(dāng)?shù)哪杲K獎(jiǎng)金。劉易斯宣稱，董事會(huì)的行為完全不考慮里歐芬克的年齡和工作能力，里歐芬克通過(guò)控制公司董事會(huì)獲得了超額回報(bào)。特拉華州大法官摩爾認(rèn)為，該案中的商業(yè)判斷規(guī)則成立。法院駁回了劉易斯的請(qǐng)求，認(rèn)為他的指控是無(wú)中生有。在判決中，大法官摩爾指出：“商業(yè)判斷規(guī)則是對(duì)董事會(huì)制定公司決策時(shí)的一種推斷，認(rèn)為公司董事是在充分了解情況的基礎(chǔ)上，懷抱善意和誠(chéng)實(shí)做出(他們認(rèn)為)對(duì)公司最有利的決策”(13)參見473 A 2d 805 (Del 1984).。換言之，商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)管理層的商業(yè)決策免受司法審查，除非董事會(huì)的行為被證明違反了商業(yè)判斷規(guī)則中規(guī)定的董事會(huì)的信義義務(wù)。阿榮森訴劉易斯案確認(rèn)了商業(yè)判斷規(guī)則的重要地位，在此后公司內(nèi)部糾紛的案件，只有在原告充分證明被告不應(yīng)該受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)之后，法院才能夠發(fā)起對(duì)公司董事會(huì)行為是否違反信義義務(wù)的司法審查。

1988年格羅保訴匹羅特案(Grobowv.Perot)的判例，形成了初成體系的商業(yè)判斷規(guī)則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。董事在行使職權(quán)時(shí)必須：秉誠(chéng)行事；為公司的最佳利益考慮；在調(diào)查了解的基礎(chǔ)上行使職權(quán)；不浪費(fèi)公司資源；忠誠(chéng)無(wú)私(14)Justice Randy J. Holland, “Delaware’s Business Judgment Rule: International Variations”, Delaware Government, (04)2015.。公司股東起訴董事會(huì)行使職權(quán)未能良好履行管理責(zé)任時(shí)，適用商業(yè)判斷規(guī)則的前置性推定：即默認(rèn)推定公司董事會(huì)在履行職務(wù)時(shí)遵守了前述信義義務(wù)，受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

一系列司法裁判的案件形成的商業(yè)判斷規(guī)則：除非董事會(huì)的行為被證明違反了信義義務(wù)，對(duì)董事會(huì)制定公司決策的行為，推斷為是在充分了解情況的基礎(chǔ)上，懷抱善意和誠(chéng)實(shí)做出的他們認(rèn)為是對(duì)公司最有利的決策，公司管理層的商業(yè)決策免受司法審查。根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則，起訴董事會(huì)的股東作為原告，首先負(fù)有舉證責(zé)任，必須舉證證明公司董事會(huì)違反信義義務(wù)的要求、推翻商業(yè)判斷規(guī)則后，董事作為被告，才對(duì)原告的指控進(jìn)行答辯回應(yīng)。

20世紀(jì)60年代，特拉華州實(shí)施公司法改革。1967年特拉華州修正的《普通公司法》，除增加了自利交易的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范現(xiàn)金并購(gòu)的流程、限制并縮小異議股東評(píng)估權(quán)的使用等內(nèi)容外，還極大地?cái)U(kuò)張了董事會(huì)的權(quán)利以及信義義務(wù)的免責(zé)范圍。1967年特拉華州《普通公司法》的重大修正，沒有一個(gè)條款直接針對(duì)敵意收購(gòu)，此次修正切實(shí)打消了公司董事會(huì)行使職權(quán)的諸多顧慮(15)Victoria Nourse, “Passion's Progress: Modern Law Reform and The Provocation Defense”, Yale Law Journal, (106)1996, p.1331.。由于董事會(huì)的商業(yè)判斷受到更好的保護(hù)，董事們?yōu)楣镜陌l(fā)展、股東的收益，根據(jù)信義義務(wù)要求，更積極行使職權(quán)、履行義務(wù)，從而使眾多公司更快地成長(zhǎng)和發(fā)展。

二、限縮與擴(kuò)張董事會(huì)信義義務(wù)的露華濃規(guī)則

(一)董事會(huì)角色轉(zhuǎn)換形成的露華濃義務(wù)

1986年6月，潘特里·普賴德公司的CEO羅納德·佩雷爾曼接觸露華濃公司董事會(huì)，提出以42至45美元一股的價(jià)格，協(xié)議收購(gòu)露華濃公司股票，并揚(yáng)言在必要時(shí)采取敵意方式收購(gòu)露華濃公司。露華濃公司的董事會(huì)認(rèn)為，潘特里·普賴德公司的收購(gòu)策略是通過(guò)垃圾債券進(jìn)行，收購(gòu)成功后有可能拆解露華濃公司資產(chǎn)出售。故董事會(huì)明確拒絕了對(duì)方的收購(gòu)請(qǐng)求并開始采取防御手段，啟動(dòng)了毒丸計(jì)劃：只要有人以每股65美元以下價(jià)格收購(gòu)露華濃公司20%股份，除該收購(gòu)人以外的露華濃股東，都將有權(quán)按普通股份額以每股65美元價(jià)格認(rèn)購(gòu)年息為12%可轉(zhuǎn)換債券。該毒丸計(jì)劃還規(guī)定，在股東行權(quán)(16)本案中所謂的行權(quán)，是指股東們花65美元的價(jià)格購(gòu)買年息12%可轉(zhuǎn)換債券的行為。之前，露華濃公司董事會(huì)可以按照每權(quán)10美分的價(jià)格贖回該毒丸(17)本案中的贖回毒丸，即，董事會(huì)以10美分的價(jià)格支付給沒有以65美元購(gòu)買可轉(zhuǎn)換債券的股東，則該股東就不再享有購(gòu)買可轉(zhuǎn)換債券的權(quán)利。即只要毒丸觸發(fā)，不行權(quán)的股東，每一股就有10美分的收益。。羅納德·佩雷爾曼鐵了心要獲得露華濃公司的控制權(quán)。他先以每股47.5美元價(jià)格發(fā)出要約，然后一路提高價(jià)格至每股56.25美元，獲得了露華濃公司20%的股份，毒丸觸發(fā)，部分股東以65美元價(jià)格購(gòu)買了公司可轉(zhuǎn)換債券；不行權(quán)、不購(gòu)買可轉(zhuǎn)換債券的股東則等待公司依約贖回認(rèn)購(gòu)可轉(zhuǎn)換債券的權(quán)利。然而，該毒丸的實(shí)施，并沒有能夠阻礙潘特里·普賴德公司持有露華濃公司股權(quán)的增長(zhǎng)。當(dāng)意識(shí)到公司出售不可避免時(shí)，露華濃公司董事會(huì)尋找到了另一個(gè)買家——福斯特曼，允諾了一系列優(yōu)惠條件，如，購(gòu)買權(quán)鎖定條款(18)購(gòu)買權(quán)鎖定條款，即福斯特曼收購(gòu)露華濃公司不成功，露華濃公司將按福斯特曼收購(gòu)露華濃公司股份價(jià)格買回福斯特曼收購(gòu)的股份。實(shí)際上就是露華濃公司承擔(dān)取消福斯特曼收購(gòu)而支付的巨額費(fèi)用，以彌補(bǔ)福斯特曼因收購(gòu)產(chǎn)生的損失。、約定終止費(fèi)、放棄債券契約(19)本案中的放棄債券契約，是指福斯特曼公司收購(gòu)的露華濃公司股份，不承擔(dān)股東們以每股65美元購(gòu)買年息12%可轉(zhuǎn)換債券、或者以10美分收回行權(quán)的義務(wù)，即露華濃公司對(duì)福斯特曼收購(gòu)股份，不實(shí)施毒丸計(jì)劃。等。在露華濃董事會(huì)的傾力支持下，福斯特曼以每股57.25美元的要約報(bào)價(jià)參與到露華濃公司的投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)中。董事會(huì)放棄債券契約的承諾使每股65美元的可轉(zhuǎn)換債券跌破了原價(jià)的80%，并且還在繼續(xù)下跌，這讓購(gòu)買債券的股東們異常憤慨。同樣憤慨的還有羅納德·佩雷爾曼代表的潘特里·普賴德公司。福斯特曼有董事會(huì)支持，了解露華濃公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)和關(guān)鍵信息，在報(bào)價(jià)時(shí)游刃有余；羅納德·佩雷爾曼無(wú)從獲悉這些情報(bào)，只能摸著石頭過(guò)河。為此，潘特里·普賴德公司向法院起訴，要求判決露華濃公司毒丸無(wú)效、終止露華濃公司董事會(huì)與福斯特曼簽訂購(gòu)買權(quán)鎖定條款、約定終止費(fèi)等；向法院申請(qǐng)禁令，以免露華濃公司將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給福斯特曼。之后，羅納德·佩雷爾曼將收購(gòu)股價(jià)提高到58美元，并宣稱，無(wú)論福斯特曼出價(jià)多少，他都將高過(guò)對(duì)方的價(jià)格，哪怕就高出一點(diǎn)點(diǎn)。

從1986年10月15日開始，特拉華州法院先后禁止露華濃公司向福斯特曼轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，禁止雙方的購(gòu)買權(quán)鎖定、限制談判、違約金等條款，法院認(rèn)為，露華濃公司董事會(huì)對(duì)福斯特曼的特別優(yōu)待違反了信義義務(wù)，既沒有考慮到持有票據(jù)股東的利益，也沒有為實(shí)現(xiàn)股東利益最大化確定公司的最高銷售價(jià)格。最終，潘特里·普賴德公司取得了這場(chǎng)敵意收購(gòu)的勝利，取得露華濃公司控制權(quán)(20)Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. 506 A.2d 173 (Del. 1986).。

1986年法院就露華濃對(duì)麥克·安德魯斯&福布斯控股案的判決，限縮了目標(biāo)公司董事會(huì)防御敵意收購(gòu)手段的邊界。判決認(rèn)為，當(dāng)目標(biāo)公司的出售已經(jīng)不可避免，或者已經(jīng)開始，董事會(huì)的義務(wù)就從保護(hù)或者維持公司運(yùn)行轉(zhuǎn)換成為股東爭(zhēng)取最高出售價(jià)格。換言之，董事會(huì)的角色從公司管理人切換成公司拍賣人，董事會(huì)負(fù)有為公司出售爭(zhēng)取最高價(jià)格的義務(wù)，不允許再采取任何可能會(huì)挫敗該銷售的措施和手段。該義務(wù)也被稱為“露華濃義務(wù)”。

(二)董事會(huì)防御手段擴(kuò)張的多種因素

1989年，時(shí)代公司考慮進(jìn)軍娛樂文化領(lǐng)域，派拉蒙通訊公司和華納兄弟公司是時(shí)代公司的中意對(duì)象。最終，時(shí)代公司與華納兄弟公司達(dá)成了合并協(xié)議。在華納兄弟公司批準(zhǔn)之后、時(shí)代公司批準(zhǔn)該合并之前，派拉蒙通訊公司突然以每股175美元的價(jià)格對(duì)時(shí)代公司所有在外流通股份進(jìn)行要約收購(gòu)。時(shí)代公司董事會(huì)仔細(xì)研究派拉蒙公司敵意收購(gòu)企圖后，認(rèn)為派拉蒙公司的收購(gòu)對(duì)公司未來(lái)發(fā)展規(guī)劃造成威脅，不利于“時(shí)代”文化的保留。時(shí)代公司采取了一系列防御手段：交錯(cuò)董事會(huì)，在派拉蒙公司獲得時(shí)代公司15%股份時(shí)觸發(fā)的毒丸，將與華納兄弟公司的合并改為以現(xiàn)金和證券支付對(duì)價(jià)、以每股70美元價(jià)格向華納兄弟公司51%的股權(quán)(以及對(duì)剩余股份亦以等同于每股70美元的現(xiàn)金和債券)發(fā)出要約收購(gòu)。數(shù)周后，派拉蒙公司把對(duì)時(shí)代公司股份的收購(gòu)價(jià)格提高到每股200美元，依舊遭到拒絕。時(shí)代公司堅(jiān)持認(rèn)為，對(duì)華納公司的收購(gòu)能夠?yàn)楣蓶|帶來(lái)更好的長(zhǎng)期收益，不會(huì)威脅到時(shí)代公司的存續(xù)和文化。

時(shí)代公司股東們向特拉華州法院提起派生訴訟宣稱：時(shí)代公司和華納兄弟公司最初的合并協(xié)議已經(jīng)有效證明公司的出售不可避免(無(wú)論是通過(guò)合并還是其他方式)。根據(jù)露華濃義務(wù)，當(dāng)公司出售不可避免、成為定局時(shí)，董事會(huì)不應(yīng)該對(duì)派拉蒙通訊公司采取防御手段，應(yīng)當(dāng)努力為股東謀求更高價(jià)格，派拉蒙通訊公司的收購(gòu)價(jià)格，更符合股東們對(duì)短期利益的追求。同時(shí)，派拉蒙通訊公司根據(jù)優(yōu)尼科與美薩石油案判決，亦向特拉華州法院提起訴訟，要求判決時(shí)代公司采取的防御手段不能滿足優(yōu)尼科測(cè)試的等比例原則——即防御手段同受到的威脅不相稱；指出：時(shí)代公司認(rèn)為的派拉蒙收購(gòu)對(duì)時(shí)代公司未來(lái)造成威脅實(shí)屬空穴來(lái)風(fēng)。

特拉華州法院在時(shí)代公司股東的派生訴訟和派拉蒙通訊公司的訴訟中，都支持了時(shí)代公司董事會(huì)的決策，認(rèn)為時(shí)代公司的防御手段通過(guò)了優(yōu)尼科測(cè)試。大法官艾倫指出，派拉蒙通訊公司認(rèn)為時(shí)代公司一直宣揚(yáng)的“時(shí)代文化”不過(guò)是董事會(huì)鞏固控制權(quán)的借口，畢竟，“很多人傾其一生為一個(gè)公司、一項(xiàng)事業(yè)奮斗，他們所奮斗的組織已經(jīng)變成了他們?nèi)烁裰凶晕艺J(rèn)同的一部分，這種認(rèn)同不是僅同該公司具有純粹的經(jīng)濟(jì)利益、甚至不關(guān)心該公司未來(lái)生存的人能夠理解的。時(shí)代公司董事會(huì)持續(xù)為公司長(zhǎng)期利益考慮，堅(jiān)持執(zhí)行已經(jīng)確定的公司長(zhǎng)期商業(yè)計(jì)劃，其行為沒有腐敗動(dòng)機(jī)，不是以加強(qiáng)公司控制權(quán)為目的”(21)Fed Sec L Rep (CCH) 94, 514; affd 571 A.2d 1140 (Del. 1989).。故法院認(rèn)為，時(shí)代公司董事會(huì)的行為沒有構(gòu)成對(duì)信義義務(wù)的違反，因而理應(yīng)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)：董事會(huì)在面對(duì)派拉蒙公司強(qiáng)勢(shì)介入時(shí)所采取的防御措施，同公司受到的威脅相稱。

派拉蒙通訊公司訴時(shí)代公司案的判決，在公司已經(jīng)不可避免地將被出售時(shí)，給予目標(biāo)公司董事會(huì)采取防御手段更充分的余地。董事會(huì)在做出防御決策時(shí)可以考慮要約的價(jià)格、本質(zhì)和時(shí)機(jī)，兼顧對(duì)股東、債權(quán)人、顧客、員工和社區(qū)的影響，甚至公司文化的存續(xù)。這些因素都可以證明防御手段的合法和必要。

(三)董事會(huì)防御收購(gòu)觸發(fā)露華濃義務(wù)的條件

1994年，派拉蒙通訊公司董事會(huì)批準(zhǔn)并入維亞康姆公司的提議，兩家公司的董事會(huì)簽訂了合并協(xié)議。為防止派拉蒙公司被其他公司收購(gòu)，有合并協(xié)議中有一系列限制性條款：(1)禁止接觸條款，這是禁止賣方再與其他第三方進(jìn)行交易，以免給買方預(yù)期的利益帶來(lái)影響的條款，這里是禁止派拉蒙公司再尋求其他買家；(2)終止費(fèi)條款，即如果合并沒有成功，派拉蒙通訊公司將支付一億美元的違約金；(3)股票期權(quán)條款，是指即使派拉蒙通訊公司同維亞康姆公司合并失敗，維亞康姆公司也被賦予以每股69.14美元的價(jià)格購(gòu)買派拉蒙公司19.9%股票的期權(quán)。當(dāng)兩家公司的合并計(jì)劃公布之后，QVC電視購(gòu)物公司也向派拉蒙公司拋出橄欖枝，提出以每股80美元協(xié)議收購(gòu)部分股份。維亞康姆公司得知QVC電視購(gòu)物公司收購(gòu)后，與派拉蒙公司修改合并協(xié)議，將收購(gòu)價(jià)格提高到每股80美元，此后又提高到每股85美元；除此，其他條款沒有變化。QVC電視購(gòu)物公司則將報(bào)價(jià)提高到每股90美元。考慮到同維亞康姆公司簽訂有合并協(xié)議，派拉蒙公司董事會(huì)自始至終沒有讓兩家收購(gòu)人公開競(jìng)標(biāo)，隨后就宣布最終決議：同維亞康姆公司合并，且認(rèn)為，這符合派拉蒙公司股東的最佳利益。QVC電視購(gòu)物公司與派拉蒙公司股東一起向特拉華州法院提起訴訟，要求禁止兩家公司的合并。宣稱：既然派拉蒙公司董事會(huì)已經(jīng)批準(zhǔn)同維亞康姆公司合并，表明公司的出售不可避免，露華濃義務(wù)觸發(fā)——派拉蒙公司董事會(huì)有責(zé)任從股東利益出發(fā)，仔細(xì)比較兩家收購(gòu)人提出的收購(gòu)價(jià)格和條件，為公司爭(zhēng)取最高價(jià)格。派拉蒙公司董事會(huì)辯稱：QVC電視購(gòu)物公司的收購(gòu)具有投機(jī)性，與其合并不符合公司最佳利益；派拉蒙公司不是出售，而是并入威亞康姆公司，董事會(huì)沒有義務(wù)為股東們尋求最高出售價(jià)格。

特拉華州法院支持原告的請(qǐng)求，宣布派拉蒙通訊公司與維亞康姆公司合并協(xié)議無(wú)效，高級(jí)法院確認(rèn)了州法院的判決。法院認(rèn)為，公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移給另一個(gè)實(shí)體的行為構(gòu)成了事實(shí)上的出售，不能規(guī)避露華濃義務(wù)的觸發(fā)。派拉蒙公司董事會(huì)具有最大化股東利益的義務(wù)，不能通過(guò)同第三方簽署合同的方式來(lái)“規(guī)避”對(duì)公司和股東會(huì)應(yīng)盡的信義義務(wù)，不應(yīng)該以已有的協(xié)議作為避免同QVC電視購(gòu)物公司探討協(xié)議收購(gòu)可能性的理由(22)參見Paramount Communications, Inc. v. Time Incorporated, 637 A.2d 34 (Del. 1994).。

派拉蒙公司對(duì)QVC電視公司案的判決，明確闡明了露華濃義務(wù)的觸發(fā)條件——當(dāng)公司控制權(quán)將發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)移時(shí)，雖然，董事會(huì)對(duì)收購(gòu)采取防御手段有諸多合理的考慮和理由，但是，董事會(huì)代表公司與第三方簽訂有合并協(xié)議，不是采取防御手段的合理理由，不能減輕對(duì)公司和股東應(yīng)盡的信義義務(wù)。該案判決在一定程度上限縮了董事會(huì)采取防御手段的自由裁量權(quán)。

三、層層疊加的優(yōu)尼科測(cè)試和烏尼坎標(biāo)準(zhǔn)

(一)董事會(huì)免責(zé)須雙重舉證的優(yōu)尼科測(cè)試

1985年，以綠郵詐騙出名的美薩石油公司，向優(yōu)尼科公司發(fā)出要約，收購(gòu)優(yōu)尼科公司37%的股份。收購(gòu)方構(gòu)建了一個(gè)雙層要約，收購(gòu)價(jià)格都是每股54美元，第一層要約采取現(xiàn)金支付，第二層要約采取垃圾債券支付。在發(fā)起要約收購(gòu)時(shí)，美薩石油公司已經(jīng)持有優(yōu)尼科公司13%的股票。優(yōu)尼科公司董事會(huì)認(rèn)為，美薩石油公司的收購(gòu)價(jià)格過(guò)低，并且有綠郵詐騙的可能性。為了保護(hù)公司免受這些威脅，董事會(huì)發(fā)起了一個(gè)選擇性交換要約：在美薩石油公司獲得優(yōu)尼科公司6400萬(wàn)股時(shí)，優(yōu)尼科公司將以每股72美元的價(jià)格從美薩石油以外的股東處回購(gòu)公司49%在外流通股份。顯然，該選擇性交換要約的本質(zhì)就是毒丸，一旦觸發(fā)，優(yōu)尼科股份即從美薩石油公司開價(jià)的每股54美元提升至72美元。該選擇性交換要約發(fā)出后，股東們都持股待漲，美薩石油公司的收購(gòu)計(jì)劃很難推進(jìn)。為此，美薩石油公司向特拉華州法院提起訴訟，認(rèn)為優(yōu)尼科公司的防御手段對(duì)公司股東進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，損害了美薩石油公司作為現(xiàn)任股東的利益。

法官審理該案時(shí)意識(shí)到：在敵意收購(gòu)中，目標(biāo)公司管理層的利益與公司及股東的利益訴求并不一致：收購(gòu)方極有可能在收購(gòu)成功后取代公司董事會(huì)和管理層，為保全自己的利益，公司董事會(huì)和管理層會(huì)不顧股東獲得股份溢價(jià)的期望而實(shí)施反收購(gòu)措施。鑒于該利益沖突天然存在且不可調(diào)和，法院面臨的問題是：目標(biāo)公司董事會(huì)通過(guò)設(shè)立高價(jià)回購(gòu)公司股份的方式進(jìn)行防御是否合法？法院認(rèn)為，完全適用以往的商業(yè)判斷規(guī)則，不足以保護(hù)股東權(quán)益不受侵害。為此，特拉華州法院判決該選擇性交換要約不合法。但是，特拉華最高法院法官們?yōu)榱藢で蠊呐袥Q，參考了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界有關(guān)目標(biāo)公司管理層職權(quán)的激烈爭(zhēng)論，分析了公司管理層面臨的利益沖突：管理層的職責(zé)本應(yīng)該是為了公司和股東的利益最大化埋頭苦干，但是，他們的工作會(huì)因?yàn)閿骋馐召?gòu)的成功而朝不保夕，管理層和股東的利益訴求不一致。根據(jù)過(guò)往判例承認(rèn)商業(yè)判斷規(guī)則在敵意收購(gòu)情形中的適用，特拉華最高法院法官們小心翼翼地在過(guò)去判例的語(yǔ)言上形成新判決，認(rèn)為，優(yōu)尼科公司董事會(huì)有充足的理由相信收購(gòu)人的收購(gòu)行為會(huì)對(duì)公司造成損害，并且采取的防御手段同受到的威脅相適應(yīng)，從而推翻了州法院的判決(23)參見Unocal Corp V. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985).。

優(yōu)尼科對(duì)美薩石油案的判例，超越了過(guò)去判例，在商業(yè)判斷規(guī)則的框架下，巧妙地設(shè)計(jì)出了敵意收購(gòu)中考察董事會(huì)信義義務(wù)、董事會(huì)采取防御手段是否合理的新標(biāo)準(zhǔn)：董事會(huì)必須證明：董事會(huì)有充足的理由相信，收購(gòu)行為將對(duì)公司的長(zhǎng)期政策和利益造成損害；董事會(huì)采取的防御手段，是以受到的威脅為限。換言之，董事會(huì)反擊的是會(huì)對(duì)公司長(zhǎng)期政策和利益造成損害的收購(gòu)，且反擊的力度與公司受威脅的程度“成比例”。該新的雙層測(cè)試被稱為優(yōu)尼科測(cè)試(24)優(yōu)尼科測(cè)試亦稱優(yōu)尼科標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)尼科雙層測(cè)驗(yàn)等。。

根據(jù)該判例，在敵意收購(gòu)糾紛中，優(yōu)尼科測(cè)試前置于商業(yè)判斷規(guī)則，公司董事會(huì)履行職責(zé)采取的防御措施不再當(dāng)然受到商業(yè)判斷規(guī)則的默許保護(hù)。敵意收購(gòu)訴訟糾紛中，商業(yè)判斷規(guī)則下的舉證責(zé)任倒置：董事會(huì)必須先舉證證明采取的防御手段，是以收購(gòu)人可能對(duì)公司長(zhǎng)期利益造成損害的威脅為限。董事會(huì)舉證先通過(guò)優(yōu)尼科測(cè)試后，才回到默認(rèn)受商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的常態(tài)，舉證責(zé)任從被告董事會(huì)回到原告方：原告必須證明董事會(huì)的行為違反了信義義務(wù)。

(二)前置的烏尼坎標(biāo)準(zhǔn)對(duì)優(yōu)尼科測(cè)試的反向加強(qiáng)

美國(guó)通用公司和烏尼坎公司都是美國(guó)知名商業(yè)保險(xiǎn)公司。1994年7月，美國(guó)通用公司希望以26億美元的價(jià)格收購(gòu)烏尼坎公司。與烏尼坎公司董事會(huì)協(xié)商未果后，美國(guó)通用公司在公開市場(chǎng)上對(duì)烏尼坎公司發(fā)出要約收購(gòu)。烏尼坎公司董事會(huì)持有本公司23%的股份，認(rèn)為，美國(guó)通用公司的要約收購(gòu)價(jià)格明顯過(guò)低，兩個(gè)大型保險(xiǎn)公司合并，極有可能觸發(fā)反壟斷審查，為此，公開反對(duì)美國(guó)通用公司的要約收購(gòu)，批準(zhǔn)一個(gè)毒丸計(jì)劃作為防御手段。為了確保美國(guó)通用公司無(wú)法獲得烏尼坎公司控制權(quán)，烏尼坎公司董事會(huì)根據(jù)摩根斯坦利的建議，又批準(zhǔn)了一個(gè)股份回購(gòu)計(jì)劃。8月12日到8月24日之間，摩根斯坦利代表烏尼坎公司董事會(huì)獲得了近500萬(wàn)股烏尼坎公司的股票。12月6日，美國(guó)通用公司提起訴訟，申請(qǐng)法院禁止烏尼坎公司的毒丸計(jì)劃和股份回購(gòu)協(xié)議。

優(yōu)尼科案10年后，1995年，法院要裁決烏尼坎公司董事會(huì)在防御美國(guó)通用公司的敵意收購(gòu)中，采取毒丸和股份回購(gòu)防御手段的行為，是否違反了董事會(huì)的信義義務(wù)。特拉華州法院采取了與優(yōu)尼科測(cè)試相似的判決路徑。認(rèn)為，美國(guó)通用公司的要約收購(gòu)具有一定脅迫性，因此，烏尼坎公司采取的防御手段是合理的，通過(guò)了優(yōu)尼科測(cè)試。特拉華州高級(jí)法院駁回了州法院的裁決。大法官荷蘭德嚴(yán)格地堅(jiān)持優(yōu)尼科測(cè)試的框架，詢問烏尼坎公司董事會(huì)：是否有合理的事實(shí)根據(jù)相信美國(guó)通用公司的收購(gòu)對(duì)烏尼坎公司造成危害？董事會(huì)采取的防御手段是否在受到威脅的合理限度之內(nèi)？在優(yōu)尼科測(cè)試的基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步地質(zhì)詢?yōu)跄峥补镜姆烙侄问欠襁^(guò)于“苛刻”？大法官荷蘭德認(rèn)為，烏尼坎公司對(duì)美國(guó)通用公司采取的兩個(gè)防御手段的疊加，造成了一個(gè)客觀事實(shí)：即，無(wú)論是收購(gòu)人，還是公司的普通股股東，都無(wú)法通過(guò)正常的投票代理權(quán)角逐獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)；由此進(jìn)一步認(rèn)為，州法院適用優(yōu)尼科測(cè)試有誤：法院應(yīng)該首先審查董事會(huì)的防御手段是否過(guò)于苛刻，是否對(duì)股東具有“脅迫性”；只有在防御手段不苛刻的情況下，再通過(guò)優(yōu)尼科測(cè)試，只有當(dāng)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都滿足后，董事會(huì)采取防御手段的行為才是完全合理合法的。

為了支撐烏尼坎公司對(duì)美國(guó)通用公司案的判決，大法官荷蘭德充分參考以往判例，旁征博引公司法相關(guān)的學(xué)術(shù)著作，認(rèn)為，“優(yōu)尼科測(cè)試中的合理性測(cè)試應(yīng)該被擴(kuò)大”(25)參見Gregg H. Kanter, “Judicial Review of Antitakeover Devices Employed in the Noncoercive Tender Offer Context: Making Sense of the Unocal Test”, University of Pennsylvania Law Review, (1)1989, pp.225-274.，只有在董事會(huì)舉證證明自己的防御手段不“苛刻”之后，才能進(jìn)一步進(jìn)行優(yōu)尼科測(cè)試，考察防御手段是否同受到的威脅相稱(26)參見Unitrin, Inc. v. American General Corp., 651 A.2d 1361 (Del. 1995).。只有在烏尼坎標(biāo)準(zhǔn)滿足的情況下，才能再適用優(yōu)尼科標(biāo)準(zhǔn)。

1995年烏尼坎公司訴美國(guó)通用公司案，在優(yōu)尼科測(cè)試的基礎(chǔ)上，引入了一個(gè)新的強(qiáng)化調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)，即敵意收購(gòu)中目標(biāo)公司董事會(huì)的防御手段，不應(yīng)該是“苛刻”的。定義苛刻的標(biāo)準(zhǔn)是，這些防御手段是否“具有脅迫性”以及是否“排除了公司股東通過(guò)正常投票代理權(quán)角逐獲得公司控制權(quán)的權(quán)利”。最終，該判決使特拉華州法院對(duì)敵意收購(gòu)中董事會(huì)防御手段的審查，從單一的優(yōu)尼科測(cè)試擴(kuò)展到了“烏尼坎標(biāo)準(zhǔn)”加“優(yōu)尼科測(cè)試”，進(jìn)一步限縮了目標(biāo)公司董事會(huì)面對(duì)敵意收購(gòu)時(shí)采用的防御措施，從而對(duì)目標(biāo)公司董事會(huì)受商業(yè)判斷規(guī)則默認(rèn)保護(hù)的適用條件更為“苛刻”。

四、美國(guó)董事會(huì)信義義務(wù)演化的邏輯與特點(diǎn)

(一)美國(guó)董事會(huì)信義義務(wù)演化的審判邏輯

美國(guó)在規(guī)制敵意收購(gòu)漫長(zhǎng)的250余年中，董事會(huì)信義義務(wù)經(jīng)歷了商業(yè)判斷規(guī)則、露華濃規(guī)則、“優(yōu)尼科”和“烏尼坎”測(cè)試的三個(gè)發(fā)展歷程，緩慢而穩(wěn)妥地形成了全部?jī)?nèi)容和完整的規(guī)則。

美國(guó)董事會(huì)信義義務(wù)演化的審判邏輯，直接且簡(jiǎn)單。法律和先例形成了商業(yè)判斷規(guī)則，假定公司董事在收購(gòu)行為中采取的防御措施是基于善意和有事實(shí)根據(jù)的判斷，因此，董事們的決策失誤給公司造成的損失不承擔(dān)責(zé)任。在敵意收購(gòu)中各方立場(chǎng)不同，董事會(huì)與股東會(huì)之間存在的利益沖突，使董事會(huì)受默許保護(hù)的商業(yè)判斷規(guī)則不宜直接適用。當(dāng)公司的出售即控制權(quán)轉(zhuǎn)移已成定局時(shí)，董事的角色由管理人轉(zhuǎn)換為拍賣人：應(yīng)當(dāng)為股東謀求最佳利益和為公司爭(zhēng)取最高售價(jià)，與第三方簽訂有合并協(xié)議不是采取防御手段的合理理由。只有因?yàn)橐s價(jià)格、本質(zhì)和時(shí)機(jī)，兼顧對(duì)股東、債權(quán)人、顧客、員工和社區(qū)的影響，傳承公司文化等因素時(shí)，董事會(huì)才可以采取防御手段。采取措施防御收購(gòu)，董事會(huì)需要證明：沒有排除任何普通股東通過(guò)正常投票代理權(quán)爭(zhēng)奪獲得公司控制權(quán)的權(quán)利；防御的事項(xiàng)須是收購(gòu)可能對(duì)公司長(zhǎng)期利益造成損害的威脅、防御手段反擊的力度與公司受威脅的程度“成比例”。

美國(guó)董事會(huì)信義義務(wù)演化的過(guò)程，似乎就是推定默許保護(hù)董事會(huì)的商業(yè)判斷規(guī)則逐漸趨嚴(yán)、對(duì)董事會(huì)愈加不利的過(guò)程，只有目標(biāo)公司董事會(huì)的心懷善意、忠誠(chéng)地行使職權(quán)履行了上述義務(wù)和通過(guò)了幾層疊加的測(cè)試，董事會(huì)的行為才能得到商業(yè)判斷規(guī)則的默許保護(hù)。然而，受美國(guó)公司法“董事會(huì)中心主義”的深刻影響，敵意收購(gòu)中美國(guó)公司董事會(huì)信義義務(wù)的演化邏輯，亦必然地帶有明顯的“董事會(huì)中心主義”的特點(diǎn)或者傾向，由此，也可以反過(guò)來(lái)這樣說(shuō)：只要目標(biāo)公司董事會(huì)心懷善意忠誠(chéng)地行使職權(quán)履行了信義義務(wù)、通過(guò)了這些測(cè)試，董事會(huì)的行為(即使是決策失誤的行為)，就一定能夠得到商業(yè)判斷規(guī)則的默許保護(hù)(27)傅穹：《敵意收購(gòu)的法律立場(chǎng)》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。。

(二)信義義務(wù)“董事會(huì)中心主義”的體現(xiàn)

美國(guó)信義義務(wù)的“董事會(huì)中心主義”的特點(diǎn)，在敵意收購(gòu)實(shí)踐中，具體表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。

第一，敵意收購(gòu)糾紛是否上法庭主要由董事會(huì)決定。理論上而言，比起立法機(jī)構(gòu)團(tuán)體立法，法官造法須遵循先例，必須在遵循先前已經(jīng)確立的規(guī)則基礎(chǔ)上，在不同時(shí)期根據(jù)不同案件事實(shí)做出一個(gè)個(gè)裁判。判例法律、規(guī)則的形成，在程序上不容易受到利益團(tuán)體的影響，不易參雜任何私人利益。然而，即使如此，實(shí)際上亦不可避免地產(chǎn)生具有偏見的結(jié)果。無(wú)論對(duì)先前的法律、司法判例的了解和理解有多么爐火純青，法官只能對(duì)起訴的案子進(jìn)行裁判，只能在裁判的案件中形成慣例和法律規(guī)則。起訴到法院的案件類型，會(huì)直接影響到法官造法的內(nèi)容和方向。在法官造法系統(tǒng)，最重要的問題是哪個(gè)團(tuán)體可以對(duì)“是否上法庭”的決策施以最大的影響(28)參見Armour, John, and David A. Skeel Jr., “Who Writes The Rules for Hostile Takeovers, and Why-The Peculiar Divergence Of US And UK Takeover Regulation”, Geo. Law Journal, (95)2006.。從前述若干案例顯示出來(lái)，由“董事會(huì)中心主義”原則所決定，面對(duì)敵意收購(gòu)，對(duì)是否采取防御、采用何種防御手段，董事會(huì)有權(quán)不經(jīng)股東大會(huì)同意即可作出決定。股東們對(duì)董事會(huì)的防御手段不滿意，不可能經(jīng)股東大會(huì)予以否決，只能通過(guò)訴訟路徑得以解決。董事會(huì)有權(quán)調(diào)動(dòng)公司的資源和資金，能夠決定出多少錢平息哪一部分紛爭(zhēng)，清楚哪些收購(gòu)糾紛需要在庭前妥協(xié)、哪些收購(gòu)糾紛不得不上法庭裁決，從而，能夠在一定程度決定哪些收購(gòu)糾紛展現(xiàn)在法官面前、由法官裁決。因此，從敵意收購(gòu)糾紛一開始，目標(biāo)公司董事會(huì)就在一定程度上掌握了哪一類敵意收購(gòu)糾紛“到法庭上見”的主動(dòng)權(quán)。

第二，董事會(huì)在敵意收購(gòu)糾紛中往往贏得訴訟。在敵意收購(gòu)案件糾紛中，往往是公司股東或收購(gòu)人股東狀告公司董事會(huì)違反信義義務(wù)，上市公司董事會(huì)是公司類訴訟的“重復(fù)參與者”。一旦訴訟失敗，董事們會(huì)失去職位、還會(huì)遭受巨大的名譽(yù)損失。作為公司管理層，董事會(huì)有權(quán)調(diào)動(dòng)公司的資源和資金，他們?cè)敢庵苯踊ㄥX平息紛爭(zhēng)，主動(dòng)同沖突方調(diào)解，從而可以輕易平息股東經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼?qǐng)求；但董事會(huì)不能阻止在敵意收購(gòu)中收購(gòu)方向法院申請(qǐng)董事會(huì)停止防御手段的禁令。收購(gòu)方的目的在于成功獲得目標(biāo)公司控制權(quán)，只有讓董事會(huì)放棄抵抗和防御才能實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。不過(guò)，收購(gòu)方即使在訴訟中成功證明董事會(huì)的防御手段過(guò)激，違反信義義務(wù)，也往往不能得到勝訴的所有利益——因?yàn)榇畋丬嚨那闆r會(huì)出現(xiàn)——在實(shí)踐中，收購(gòu)人往往不止一個(gè)。鑒于此，收購(gòu)方一般只在極端情況下，才會(huì)對(duì)公司管理層提起訴訟。

作為訴訟的重復(fù)參與者，比起收購(gòu)人，董事會(huì)本身掌握更多公司信息和更熟悉處理敵意收購(gòu)糾紛的程序和規(guī)則，更善于在利益爭(zhēng)奪中巧借規(guī)則以變應(yīng)變、針鋒相對(duì)地舉證反駁。因此，在日積月累的判例和重復(fù)參與訴訟的實(shí)踐中，董事會(huì)一般都能夠贏得訴訟。

第三，立法與司法裁決偏向認(rèn)可董事會(huì)對(duì)敵意收購(gòu)實(shí)施防御。美國(guó)公司法歷來(lái)具有“董事會(huì)中心主義”的特點(diǎn)，這在特拉華州的系列立法和法院判例中明顯地折射出來(lái)。“遵循先例”是英美法系裁判規(guī)則形成的原則之一。盡管，就董事會(huì)盡到信義義務(wù)、履行職責(zé)行為受商業(yè)判斷規(guī)則的默許保護(hù)，經(jīng)一系列案例后形成的露華濃規(guī)則、優(yōu)尼科測(cè)試、烏尼坎標(biāo)準(zhǔn)等，其適用越來(lái)越嚴(yán)苛。但是，不管是州還是聯(lián)邦層面，其立法、判例和解釋，一直以來(lái)不可避免地深受已經(jīng)存在的、深入人心的美國(guó)公司法“董事會(huì)中心主義”特點(diǎn)的影響。即使是在敵意收購(gòu)中嚴(yán)格限制默認(rèn)保護(hù)目標(biāo)公司董事會(huì)商業(yè)判斷規(guī)則適用，特拉華州法院也從來(lái)就不承認(rèn)目標(biāo)公司董事會(huì)在敵意收購(gòu)中應(yīng)該消極被動(dòng)的觀點(diǎn)。實(shí)踐中，特拉華州法院審理的絕大多數(shù)日常敵意收購(gòu)糾紛，只要董事會(huì)的防御在形式上滿足“懷抱善意且充分調(diào)查過(guò)”、防御手段“不苛刻”，就會(huì)判決董事會(huì)采用防御手段合法(29)湯欣，徐志展：《反收購(gòu)措施的合法性檢驗(yàn)》，《清華法學(xué)》，2008年第6期。。長(zhǎng)此以往，特拉華州司法判例逐漸地確認(rèn)了公司董事會(huì)有廣泛的抵抗?jié)撛谑召?gòu)的權(quán)利，并且，循序漸進(jìn)地建立起來(lái)的信義義務(wù)審查系統(tǒng)，在實(shí)質(zhì)上，就是介于寬松的商業(yè)判斷規(guī)則和嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)公平原則的中間標(biāo)準(zhǔn)，司法裁判在事實(shí)上是司法順從而不是司法審查。

受法律傳統(tǒng)影響，幾十年來(lái)已經(jīng)蔚然成風(fēng)的“董事會(huì)中心主義”立場(chǎng)，在長(zhǎng)年累月的司法判例中不斷得到強(qiáng)化而不是削弱。在司法判例逐漸向前推進(jìn)的過(guò)程中，法院審判體制基于判例形成的法律或者規(guī)則，事實(shí)上不可避免地催生出明顯地偏向目標(biāo)公司董事會(huì)防御收購(gòu)的結(jié)構(gòu)性偏見的結(jié)果。這種結(jié)果，源于傳統(tǒng)的私法審判體系不可避免的結(jié)構(gòu)性偏見，已經(jīng)形成美國(guó)州立法院的董事會(huì)信義義務(wù)審判規(guī)則，毋庸諱言，這也是美國(guó)董事會(huì)信義義務(wù)未來(lái)發(fā)展的趨勢(shì)。

結(jié) 論

美國(guó)公司法實(shí)行“董事會(huì)中心主義”，在司法裁決實(shí)踐中，又限制適用保護(hù)董事會(huì)的商業(yè)判斷規(guī)則、強(qiáng)調(diào)董事會(huì)信義義務(wù)。在敵意收購(gòu)紛爭(zhēng)訴訟中，法院司法裁判適用的各種規(guī)則、限制、擴(kuò)展、測(cè)試等一系列似乎相互沖突、左右搖擺的令人眼花繚亂的種種作法，其實(shí)質(zhì)、主旨、目的，并不是一定要維護(hù)目標(biāo)公司董事會(huì)利益，也不是一定要維護(hù)收購(gòu)人利益，而是要遏制以資金空轉(zhuǎn)而不是以實(shí)體企業(yè)賺錢盈利的機(jī)構(gòu)投資者、要打壓投機(jī)收購(gòu)資本家、要替代不盡職的公司管理層，維持優(yōu)質(zhì)公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，從而達(dá)到穩(wěn)定本州、本地區(qū)、本國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)的目的。美國(guó)立法和司法審判緊緊圍繞促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一中心目的的種種做法，對(duì)我國(guó)商事領(lǐng)域信義義務(wù)的界定有著深刻的啟發(fā)和借鑒意義。