姚 輝 李付雷

在民法領(lǐng)域中，擔保法無疑是其中最為活躍的部門法，市場主體借由擔保制度可以創(chuàng)造信用、降低授信風險，進而實現(xiàn)融通資金、活躍經(jīng)濟的目的。由于立法者無法前瞻性地預(yù)設(shè)出所有符合社會需求的擔保物權(quán)制度，市場主體往往會根據(jù)特定的市場環(huán)境和交易需求而不斷創(chuàng)新金融體制，設(shè)計出諸多新型融資及擔保方式，以簡化擔保程序、降低融資成本和提高經(jīng)濟效率。但是，根據(jù)《民法總則》第116條和《物權(quán)法》第5條的規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，只有經(jīng)法律承認的擔保方式才屬于法律所認可的擔保物權(quán)。在物權(quán)法定主義之下，那些創(chuàng)新性擔保手段只能被稱之為非典型擔保，其概念和類型起源于判例和學說，內(nèi)容突破了立法所規(guī)定的典型擔保規(guī)則，與既有的規(guī)范體系和理論框架不無沖突，長期困擾著司法實踐。本文旨在厘清非典型擔保概念的基礎(chǔ)上，探明其問題根源，進而通過理論概括提出可行的裁判規(guī)則。

一、問題的界定

與其他通過對事物的共通特征進行“提取公因式”所獲得的法律概念不同，非典型擔保是反面排除的結(jié)果，但凡典型擔保以外的所有擔保手段，盡可囊括其中，種類繁多，內(nèi)容龐雜。這就導(dǎo)致非典型擔保不具有統(tǒng)一的構(gòu)成要件和法律效力，而且其內(nèi)涵外延始終處于動態(tài)變化過程中，從這個意義上，與其說非典型擔保是一個法律概念，不如將其當作容納立法冗余的“籮筐”更為準確得當。由于不同種類的非典型擔保的法律性質(zhì)和交易結(jié)構(gòu)差異懸殊，任何想要通過立法“一鍋燴”式地解決非典型擔保問題的企圖似乎都顯得徒勞無益。盡管如此，面對眼花繚亂的非典型擔保，學界卻也從來沒有放棄將其“規(guī)范化”的努力，也一直在試圖最大限度地將現(xiàn)行擔保法體系框架延伸到非典型擔保交易中。本文也是這種努力的延續(xù)。在我們看來，這樣做的一個前提，是必須根據(jù)不同類型的非典型擔保交易的特點進行分類，以類型化方式予以解決。這既是認識問題的起點，也是根據(jù)其不同特征進行差別調(diào)整的基礎(chǔ)。

在司法實踐中，法官首要面對的問題就是非典型擔保與物權(quán)法定原則的關(guān)系，這也正是非典型擔保難題的核心，故而本文首先根據(jù)二者關(guān)系對非典型擔保進行分類。

(一)明確符合物權(quán)法定原則的非典型擔保

如果將物權(quán)法定原則當中的“法”擴張解釋至物權(quán)法以外的民事法律，那么最典型的“法定”非典型擔保形式則非所有權(quán)保留和融資租賃莫屬。在現(xiàn)行法中，《合同法》以有名合同的方式，明確規(guī)定了所有權(quán)保留和融資租賃兩種交易。雖說所有權(quán)保留和融資租賃與《物權(quán)法》規(guī)定的質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)等典型擔保具有明顯差異，并非傳統(tǒng)意義上的價值權(quán)，而是通過移轉(zhuǎn)所有權(quán)來擔保債權(quán)的實現(xiàn)。但是，所有權(quán)保留和融資租賃的當事人同樣是出于擔保合同債權(quán)的目的來選擇交易模式，且其切實地具有保障債權(quán)實現(xiàn)的法律效果，故學說一般仍將其認定為非典型擔保。

由于所有權(quán)保留和融資租賃等已經(jīng)為法律所明確承認，消除了違反物權(quán)法定原則的可能性，除違反有關(guān)合同效力的強制性規(guī)定以外，法官和當事人一般都不會對這類擔保協(xié)議的合法性產(chǎn)生爭議。更重要的是，在這類非典型擔保交易中，法官可放心地尊重當事人的交易安排，根據(jù)擔保協(xié)議來處理當事人之間的糾紛。即使出現(xiàn)當事人事先沒有約定或者約定不明確的情形，法官亦可將現(xiàn)行擔保法體系延伸到所有權(quán)保留和融資租賃交易中，對其擔保權(quán)益的創(chuàng)設(shè)、公示及執(zhí)行進行補充和明確，以作為處理糾紛的依據(jù)。比如，就非典型擔保糾紛中常見的未經(jīng)對方許可擅自將擔保物轉(zhuǎn)售給第三人的問題來說，法官可以適用無權(quán)處分的有關(guān)規(guī)定要求第三人向出賣人或出租人返還標的物，如果第三人構(gòu)成善意取得的，可以獲取標的物的所有權(quán)，同時要求買受人或承租人向出賣人或出租人承擔違約責任。由于此類非典型擔保不存在合法性爭議，法官完全可以依據(jù)既有的法律規(guī)則來處理糾紛，并不會出現(xiàn)非典型擔保糾紛所常見的法律適用難題，故而本文不予探討。

需要說明的是，此處所謂符合物權(quán)法定原則的非典型擔保，并不包含習慣的情形?！睹穹倓t》第10條明確承認習慣可以成為處理民事糾紛的法源，為法官通過習慣法緩和物權(quán)法定原則提供了實證法基礎(chǔ)。但是，如要完成習慣向習慣法的轉(zhuǎn)變，一方面需通過法律成員的實踐，另一方面還要通過法律成員都表示同意的法院裁判逐漸形成(1)[德]拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第12頁。。從實質(zhì)效果來看，這種效力并不主要在于為司法實踐所引用，更在于長期以來公眾對這種實踐的認可和參與，其基礎(chǔ)最終在于為大眾所普遍使用和接受(2)高鴻均主編：《英美法原論》(上)，北京大學出版社2013年版，第52頁。，即民眾形成普遍的內(nèi)心確信。觀諸非典型擔保的司法實踐，除了被實證法所明確承認的非典型擔保類型外，司法實踐中既未對非典型擔保的合法性和裁判規(guī)則形成一致的意見，大眾也遠沒有獲得普遍的內(nèi)心確信。另外，非典型擔保往往缺少完善的公示機制，如果法官貿(mào)然通過習慣法承認其具有對抗第三人的擔保物權(quán)效力，還會損害善意第三人的交易安全，故而，通過習慣法來確認非典型擔保的合法性，為時尚早。

(二)有可能違反物權(quán)法定原則的非典型擔保

與所有權(quán)保留、融資租賃等非典型擔保不同，有些非典型擔保雖然被當事人用作擔保債權(quán)的目的，卻因沒有得到現(xiàn)行法的明確承認，存在違反物權(quán)法定原則的風險，從而引發(fā)合法性爭議。在司法實踐中，此類非典型擔保沒有明確的法律依據(jù)和統(tǒng)一的操作規(guī)則，極易發(fā)生糾紛，典型者如讓與擔保、以房抵債協(xié)議、銀行賬戶質(zhì)押、動態(tài)質(zhì)押等，如何認定它們的法律效力，在實踐中存在嚴重分歧，很難形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則，成為司法實踐中的疑難問題，也是本文重點討論之所在。以讓與擔保為例，通過對案例的統(tǒng)計研究發(fā)現(xiàn)，各地法院承認和否定讓與擔保的合法性比例大致相當，沒有形成主流意見，與這種割裂的態(tài)度相呼應(yīng)的是，包括二審和再審在內(nèi)的相關(guān)案件上訴率竟高達51.90%(3)姚輝、李付雷：《“理性他者”的依歸——讓與擔保實踐爭議探源與啟示》，《中國人民大學學報》2018年第6期。。其中奧妙耐人尋味。概而言之，此類非典型擔保有以下特征：

1．通過特定的法律關(guān)系來擔保主債權(quán)實現(xiàn)的行為結(jié)構(gòu)

在設(shè)立擔保后，債權(quán)人希望借助擔保法律關(guān)系的存在和發(fā)揮作用，“或是使保障債權(quán)切實實現(xiàn)的責任財產(chǎn)(一般財產(chǎn))擴張，或是使債權(quán)人就特定財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，或是使當事人對特定數(shù)額的金錢有得失的可能和機會，從而極大地提高債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的可能性(4)崔建遠：《“擔?！鞭q——基于擔保泛化弊端嚴重的思考》，《政治與法律》2015年第12期。?！彪m然非典型擔保的交易模式、擔保標的或者執(zhí)行方式與典型擔?？赡苡兴煌?，但當事人的目的都是擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，這就使其必須具備兩個基本要素：一是被擔保的主債權(quán)，二是保障主債實現(xiàn)的擔保法律關(guān)系。在大多數(shù)情形下，當事人都會在交易中明確擔保法律關(guān)系是為擔保特定主債權(quán)的實現(xiàn)而存在的，法官對這種擔保事實的認定并無異議。比如，在以商鋪租賃權(quán)為客體的非典型擔保中，貸款銀行、借款商戶和商鋪所有人會在協(xié)議中約定以商鋪承租權(quán)為標的為銀行貸款提供擔保，如果承租商戶屆期未能歸還銀行貸款，則商鋪所有者有權(quán)提前收回商鋪的承租權(quán)，重新出租給他人，所得租金將用于優(yōu)先清償原承租商戶拖欠的銀行貸款(5)陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，《清華法學》2014年第2期。，擔保關(guān)系至為明顯。

但是，并非所有的非典型擔保都是如此，實踐中當事人往往會根據(jù)交易需求或者為了規(guī)避法律強制性規(guī)定，而采用“以房抵債協(xié)議”、“售后回購”、“商品房按揭”、“應(yīng)收賬款承購”等名稱來掩藏其擔保意圖。為了在事實層面準確認定特定交易是否構(gòu)成非典型擔保，此際就需要裁判者擺脫交易形式的束縛，根據(jù)各方當事人之間真實的擔保意圖來認定實踐中名目繁多的非典型擔保交易。在比較法中，這種做法并非孤例?！睹绹y(tǒng)一商法典》第9編第109條a部分第1項就規(guī)定：不管交易的形式如何，只要該交易依合同在動產(chǎn)或者不動產(chǎn)附著物上創(chuàng)設(shè)了擔保權(quán)益，就接受本法的調(diào)整。該法提出了以“經(jīng)濟屬性”，而非“主觀表達”來核定一種意定法律關(guān)系屬性的做法，即引導(dǎo)法院如何檢視當事人的遣詞造句，并將交易中的擔保問題納入到第九編中來處理(6)參見董學立《美國動產(chǎn)擔保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第30頁。轉(zhuǎn)引自董學立：《也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷》，《中國法學》2014年第3期。。鑒于非典型擔保交易形式的靈活多樣，法官有必要撥開形式表達的重重迷霧，根據(jù)“各方當事人之間的擔保意圖”來認定非典型擔保，這是規(guī)范調(diào)整非典型擔保的前提和基礎(chǔ)。相反，如果法官不能準確認識“各方當事人之間的擔保意圖”的法律意義，也就無法認定非典型擔保，從而無法對其妥善調(diào)整。比如，在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案(7)《最高人民法院公報》2014年第12期。在本案中，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，約定朱俊芳以每平方米4600元的價格向嘉和泰公司購買14套商鋪，并辦理了相關(guān)銷售備案登記手續(xù)。同時，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂了《借款協(xié)議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，嘉和泰公司自愿以上述《商品房買賣合同》擔保該借款，并辦理備案手續(xù)，借款到期后，如果嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將擔保手續(xù)(合同、收據(jù))退回嘉和泰公司，并解除備案登記；如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。”中，當事人雙方為同一筆借款先后設(shè)立了《借款協(xié)議》和《商品房買賣合同》，庭審調(diào)查表明，后者實際上是為擔保前者債權(quán)的實現(xiàn)。對于如何認定兩個案涉合同的法律性質(zhì)存在爭議，山西高院認為，“《借款協(xié)議》中‘到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項’的約定違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效”。對此，最高人民法院并不認可，而是將其認定為“并立而又聯(lián)系”的合同，即《借款協(xié)議》為《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件，二者均已成立并生效，且《借款協(xié)議》所附解除條件未成就，嘉和泰公司應(yīng)當繼續(xù)履行《商品房買賣合同》，向朱俊芳交付標的房屋。此案當中，撇開法官所謂“并立而又聯(lián)系”的審判思路在學理上引發(fā)的爭論不談(8)陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——<最高人民法院公報>載“朱俊芳案”評釋》，《法學研究》2015年第3期。，該種見解雖能夠起到尊重當事人交易安排的效果，卻也不免引發(fā)了規(guī)避物權(quán)法上禁止流質(zhì)條款的嫌疑。

2．法律沒有明確規(guī)定

在日新月異的社會發(fā)展面前，立法永遠具有滯后性，這一點在擔保法領(lǐng)域尤為明顯。市場主體往往會根據(jù)特定的市場環(huán)境和交易需求不斷創(chuàng)新金融體制，創(chuàng)設(shè)出諸多擔保法所未規(guī)定的新型融資及擔保方式，成就非典型擔保。本文所秉承的是以裁判實踐為導(dǎo)向的理念，即認定某一具體擔保交易屬于非典型擔保的標準不是其最終結(jié)果是否違反物權(quán)法定原則，而是在司法實踐中是否會引發(fā)合法性爭議具體來說，除了讓與擔保、“后讓與擔?！钡葥ｎ愋痛_定地不屬于物權(quán)法所承認的典型擔保外，其他一些類型的非典型擔保則存在巨大的解釋空間，有可能被法官認定為典型擔保中的一種。以實踐中廣泛出現(xiàn)的新類型擔保為例，由于《物權(quán)法》對這些新型財產(chǎn)權(quán)能否成為擔保客體以及公示方式均無明確規(guī)定，“各地法院在審理此類擔保糾紛時，做法不一：有些法院將之作為權(quán)利質(zhì)權(quán)糾紛處理；也有些法院將之作為權(quán)利抵押處理；還有些法院則認定此類擔保無效(9)陳本寒：《新類型擔保的法律定位》，《清華法學》2014年第2期。?！彪m然這些新類型擔保有可能通過對法律的擴張解釋被認定為典型擔保，但本文仍將其當做非典型擔保來看待。之所以如此，原因如下：第一，由于法律沒有明確承認這些新型財產(chǎn)可以用作典型擔保的客體，在發(fā)生糾紛時，法官同樣要依據(jù)物權(quán)法定原則對其合法性進行檢驗，最終是否能夠?qū)⑺麄冋J定為典型擔保存在巨大不確定性；第二，即使法官將其認定為典型擔保中的一種，由于這些新類型擔保并未形成統(tǒng)一規(guī)則，要么因擔保財產(chǎn)價值不確定，要么因公示手段不完善、或者因各方主體權(quán)利義務(wù)邊界不明確等原因，仍然會引發(fā)爭議。而以上兩個特征與讓與擔保、“后讓與擔?！钡确堑湫蛽嵸|(zhì)相同，都是司法實踐所常常碰到的問題，也是法官所最為關(guān)注的核心難題。

一言以蔽之，法官認定非典型擔保的核心判斷標準是有沒有明確的實證法依據(jù)，即能否根據(jù)法律的通常文義將其解釋為典型擔保。比如，當事人設(shè)立質(zhì)押一般要求出質(zhì)人將質(zhì)物實際交付給質(zhì)權(quán)人，出質(zhì)人不得對質(zhì)物進行占有、使用或處分，質(zhì)物滅失后質(zhì)權(quán)亦將消滅。但在動態(tài)質(zhì)押情形，出質(zhì)人可能無需將質(zhì)物從場庫移交給質(zhì)權(quán)人，且有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對質(zhì)物予以增減、置換或部分解押，質(zhì)物處于動態(tài)變化中，與典型的質(zhì)押擔保不符，故而，雖然有部分法官直接將動態(tài)質(zhì)押默認為質(zhì)押，但其仍屬于本文所說的非典型擔保。從學理上講，在例外情況下，如果法律用語在法律圈有可得被認定之特別含義，且獲得了有權(quán)機關(guān)的認可，則應(yīng)根據(jù)該特別含義來認定某特定擔保交易是否屬于非典型擔保。比如，銀行賬戶屬于無形物，本身亦無價值，一般不能被當做動產(chǎn)進行質(zhì)押，但《最高人民法院關(guān)于審理出口退稅托管賬戶質(zhì)押貸款案件有關(guān)問題的規(guī)定》第3條明確規(guī)定借款人可以用出口退稅專用賬戶質(zhì)押方式貸款，銀行對質(zhì)押賬戶內(nèi)的退稅款享有優(yōu)先受償權(quán)，擴展了動產(chǎn)質(zhì)押的文義范圍，故應(yīng)將出口退稅托管賬戶質(zhì)押認定為典型擔保。

3．公示不是非典型擔保的認定標準

非典型擔保多發(fā)于商事實踐之中，以形式靈活、程序簡單和交易便捷為其生命力所在，當事人也往往基于減少交易成本或保護商業(yè)秘密的考量，有意或無意地忽視對擔保交易的公示，這就導(dǎo)致當事人或法官形成非典型擔保欠缺公示的直觀印象。我們認為，公示不能當做區(qū)分典型擔保和非典型擔保的標準：第一，公示不是所有典型擔保物權(quán)變動的生效要件，我國《物權(quán)法》擔保物權(quán)編關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)規(guī)定中，即采用公示對抗主義；第二，對非典型擔保來說，實踐中亦不乏進行公示的情形。比如，在新類型擔保中，公示方式就有登記、占有和控制等多種方式，盡管有的新類型擔保物權(quán)的公示方式具有個別性，如有權(quán)利憑證標的擔保物權(quán)可以占有權(quán)利憑證的方式公示，但所有標的物上的擔保物權(quán)都可以登記進行公示(10)董學立：《也論“新類型擔保的法律定位”——與陳本寒教授商榷》，《法治研究》2015年第4期。。第三，如果某項交易不滿足擔保的構(gòu)成要件，即使進行了登記且切實地提高了債權(quán)實現(xiàn)的可能性，亦不能視之為擔保，比如商品房預(yù)告登記。當然，這并不是說公示對于非典型擔保不重要，公示機制的不完善確實往往成為引發(fā)糾紛的根源，在司法實踐中需要重點考量，詳見下文。

二、非典型擔保合法性爭議

非典型擔保的本質(zhì)是借助于擔保物權(quán)的對世效力以保障債權(quán)的實現(xiàn)，其兼具性質(zhì)迥異的物、債雙重屬性，具有引發(fā)物權(quán)法定和意思自治內(nèi)部沖突的潛在風險，即所謂的合法性爭議。在司法實踐中，無論法官是否承認非典型擔保的合法性，其都要面臨物權(quán)法定原則的檢驗，故而對物權(quán)法定原則的理解適用是非典型擔保得以存在的前提和基礎(chǔ)。

(一)物權(quán)法定原則擔當了區(qū)分物債的工具

在物債二分的權(quán)利體系下，物權(quán)法定原則擔當了區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的工具：一方面可以使“所有權(quán)—他物權(quán)”的物權(quán)結(jié)構(gòu)保持簡明穩(wěn)定的狀態(tài)，“其他限制物權(quán)作為抽象所有權(quán)的附庸，必然要被限定于少數(shù)的幾種類型(11)朱虎：《物權(quán)法自治性觀念的變遷》，《法學研究》，2013年第1期?！?；另一方面可以清楚許多依附于所有權(quán)之上的人身或債務(wù)關(guān)系，起到了整理舊物權(quán)的作用。因此，物權(quán)法定原則可以“使得權(quán)利體系更為合理，物債二元財產(chǎn)權(quán)體系更為清楚，在類型體系中互為對照，物權(quán)在有關(guān)區(qū)分中內(nèi)涵外延更清晰，潘德克頓法律的形式理性亦因此為人稱道(12)王玉華：《康德的“理性占有”思想對物權(quán)觀念的影響》，《私法》2007年第2期?！薄Ｎ覈睹穹倓t》第116條繼續(xù)固守物權(quán)法定原則，大概也是認定其可以維持物債二分財產(chǎn)權(quán)體系的清晰穩(wěn)定，無論是對學習研究還是對解釋適用都大有助益。

(二)非典型擔保的法律效力分析

潘德克頓學派將債權(quán)和物權(quán)進行概念化思考，認為特定物之上存在的財產(chǎn)權(quán)就只有債權(quán)和物權(quán)這兩種權(quán)利，除此之外再無別種類型的權(quán)利(13)張鵬：《物債二分體系下的物權(quán)法定》，《中國法學》2013年第6期。。其直接后果就是“所有不符合物權(quán)與債權(quán)嚴格界限劃分的混合形式原則上都被譴責為是‘錯誤的’，所有理論上試圖進行的某種意義的‘相對物權(quán)’一開始就被認為是不恰當?shù)?14)[德]沃爾夫?qū)ぞS甘德：《物權(quán)類型法定原則——關(guān)于一個重要民法原理的產(chǎn)生及其意義》，《中德私法研究》2007年第2期?！保瑢?dǎo)致法定之外的非典型擔保都被當做“理性的他者”而遭否定。這種“違反物權(quán)法定原則=無效”的思想至今遺韻悠長，我國司法實踐時不時將讓與擔保、“后讓與擔保”、“動態(tài)質(zhì)押”、新類型擔保等非典型擔保認定為無效的做法就是其體現(xiàn)。

但是，“無效”作為非難性程度最高的效力評價類型，既與物權(quán)法定原則的規(guī)范性質(zhì)相左，亦超出其目的范圍。首先，當事人創(chuàng)設(shè)非典型擔保的目的旨在促進經(jīng)濟融通，以滿足當事人的交易需求，與可能導(dǎo)致剝削和壓迫的封建舊物權(quán)具有本質(zhì)區(qū)別，國家無需再引入政治考量、公序良俗等“民法外因素”否定非典型擔保合同的效力。其次，在概念化的過程中，諸如促進財貨流通和交易安全等價值追求已經(jīng)“隱藏在法律之用語里頭，后來者不必再重復(fù)考慮這些情事(15)黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001版，第54頁。”，物權(quán)法定原則被純化為支撐民法體系的內(nèi)部強行法。這類民法強行法只是提供一套自治的游戲規(guī)則，違反私法強行法的行為最嚴重的后果只是“不生效”，受法律的非難性程度最低，而并不管制人們的私法行為(16)謝鴻飛：《論法律行為生效的適法規(guī)范——公法對法律行為效力的影響極其限度》，《中國社會科學》2007年第6期。。最后，作為區(qū)隔物權(quán)和債權(quán)的工具，物權(quán)法定原則旨在通過限定物權(quán)的類型和內(nèi)容，以實現(xiàn)物權(quán)的封閉性，這就決定了物權(quán)法定原則的效力范圍局限于物權(quán)。只要阻卻非典型擔保發(fā)生對抗第三人的物權(quán)效力，即物權(quán)“不生效”，物權(quán)法定原則就能實現(xiàn)區(qū)隔物債二分體系的目的，無需禁止當事人自由達成非典型擔保合同。

其實，學界對于物權(quán)法定原則的弊端已有清醒認識，除了少部分主張徹底廢棄物權(quán)法定以實現(xiàn)物權(quán)自由化的學者(17)常鵬翱：《體系化視角中的物權(quán)法定》，《法學研究》2006年第5期；熊丙萬：《實用主義能走多遠：美國財產(chǎn)法學引領(lǐng)的私法新思維》，《清華法學》2018年第1期。外，多主張通過緩和物權(quán)法定原則來承認非典型擔保的合法性(18)楊立新：《民法分則物權(quán)編應(yīng)當規(guī)定物權(quán)法定緩和原則》，《清華法學》2017年第2期；梁上上：《物權(quán)法定主義：在自由與強制之間》，《法學研究》2003年第3期。。本文對此亦深表贊同。在物權(quán)法定原則之下，基于對實證法的尊重和對法教義學的堅守，解釋論視野下的緩和路徑大體有以下三條：第一，通過習慣法擴張物權(quán)法定的法源范圍，進而把習慣中的非典型擔保囊括進來，使其擺脫合法性爭議，這也是獲得學者支持最多的路徑。第二，擴張解釋物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)類型，把實踐中出現(xiàn)的非典型擔保納入其中，以承認其物權(quán)效力。第三，限定物權(quán)法定原則的效力范圍，法官不應(yīng)認定當事人簽訂的非典型擔保協(xié)議無效，只應(yīng)當使其不生物權(quán)效力，以最大限度地尊重當事人的交易安排。上述三種方法當中，鑒于我國司法實踐中尚未形成認定習慣法的成熟經(jīng)驗，民眾也未對非典型擔保形成普遍一致的內(nèi)心確信，且無法解決交易安全的問題，故而本文不取習慣法路徑，而是主張通過第二種和第三種方法來緩和物權(quán)法定原則。

(三)物權(quán)法定主義的緩和

根據(jù)民法物債二分體系，賦予某一制度擔保地位有二：一是，通過當事人的意思解釋，以債權(quán)標準使擔保合同內(nèi)容合理化，二是，以物權(quán)標準使擔保當事人擁有物權(quán)的內(nèi)容，特別是承認有關(guān)標的物的物權(quán)歸屬(19)參見[日]道峘內(nèi)弘人：《日本民法的展開 判例形成的法——讓與擔保》，載《民商法論叢》2000年第15卷。。當事人從事非典型擔保交易的目的，無非是獲得對抗第三人的優(yōu)先受償效力，以保障主債權(quán)的實現(xiàn)，所以，法官應(yīng)首先窮盡所有解釋方法，將其認定為典型擔保以賦予其物權(quán)對抗效力。由于此類非典型擔保具有對抗第三人的物權(quán)效力，本文稱之為物權(quán)性非典型擔保。

以實踐中出現(xiàn)的新類型擔保為例，《物權(quán)法》 “權(quán)利質(zhì)權(quán)”一章的第223條第(1)至(6)項所列舉的可以被出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)并不包括商鋪租賃權(quán)、出租車經(jīng)營權(quán)、銀行理財產(chǎn)品、公用事業(yè)收費權(quán)、企業(yè)排污權(quán)等權(quán)利類型，如要將其認定為權(quán)利質(zhì)權(quán)就只能通過解釋該條第(7)項規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。但是，以上新型財產(chǎn)權(quán)利并未被現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定為可以出質(zhì)的“其他財產(chǎn)權(quán)利”，也就無法將其解釋為權(quán)利質(zhì)權(quán)。此時，基于窮盡所有解釋方法的努力，法官還應(yīng)嘗試解釋抵押權(quán)來賦予其物權(quán)效力：由于我國采用“泛抵押權(quán)”模式，《物權(quán)法》第180條第(7)款規(guī)定任何“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可成為抵押權(quán)的客體，這就為將新典型擔保認定為抵押權(quán)提供了可能性。抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于，抵押權(quán)的設(shè)立不以轉(zhuǎn)移占有為條件，抵押人可以繼續(xù)對擔保物加以占有、使用和收益。在以上新類型擔保中，當事人非但無須以轉(zhuǎn)移占有權(quán)利憑證的方式設(shè)立擔保，而且擔保人可以繼續(xù)對擔保物享有占有、使用和收益的權(quán)利。雖然擔保人對該新類型財產(chǎn)的處分權(quán)也會受到限制，“但此規(guī)則本屬擔保物權(quán)設(shè)定后擔保物處分限制的共通規(guī)則，在抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)之間并無差異”(20)高圣平：《民法典擔保物權(quán)法編纂：問題與展望》，《清華法學》2018年第2期。。此時，“其擔保的作用反近于抵押權(quán)”(21)史尚寬: 《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 288 頁。，不妨將其認定為抵押權(quán)，從而賦予其擔保物權(quán)效力。

對于某些其他類型的非典型擔保，法官可能在窮盡所有解釋方法后仍然不能成功將其認定為典型擔保，典型者如讓與擔保。此時，“法官很可能在客觀法中找不到可適用的規(guī)范時，跳過契約去造法，而做成對當事人完全不公平的決定……不但不能止爭，反而成為亂源(22)蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第14頁?！?。我們認為，在此種情形，法官應(yīng)擺脫非典型擔保是否構(gòu)成“合法”擔保物權(quán)類型的糾纏，回歸契約規(guī)范主義，承認此類非典型擔保的債權(quán)效力，根據(jù)當事人之間的債權(quán)協(xié)議進行裁判。其合理性基礎(chǔ)在于，“私法上的法律行為(契約)屬個別規(guī)范，它在當事人之間產(chǎn)生拘束力，屬于私人立法行為”，既能夠作為行為規(guī)范約束當事人，又能“通過拘束行為人而拘束法官(23)朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用》，《中外法學》，2012年第3期。。此類擔保交易，因其僅具有約束擔保當事人的相對效力，無法對抗第三人，本文稱之為債權(quán)性非典型擔保。以以房抵債協(xié)議為例，針對實踐當中較為普遍出現(xiàn)的當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后不能還款，則出借人請求履行買賣合同以實現(xiàn)債權(quán)的做法，最高法院雖然沒有明確承認買賣合同的法律效力，但在《民間借貸司法解釋》第24條第2款規(guī)定債權(quán)人可以依照買賣合同拍賣標的物以清償債權(quán)，這實質(zhì)上賦予了債權(quán)人債權(quán)性擔保效力。

三、非典型擔保的裁判規(guī)則

在商事交易中，當事人簽訂非典型擔保協(xié)議的目的是獲得擔保物權(quán)效力，以擔保主債權(quán)的實現(xiàn)。由于非典型擔保兼具物權(quán)和債權(quán)的屬性，法官不僅要調(diào)整擔保當事人之間此消彼漲的利益關(guān)系，還需面對擔保當事人與第三人的利益沖突，稍有不慎即可能造成擔保人、擔保權(quán)人以及第三人之間的利益失衡，不可不慎。

(一)物權(quán)性非典型擔保

根據(jù)前文可知，物權(quán)性非典型擔保實為典型擔保的變異形態(tài)，可以適用既有的擔保規(guī)則，而現(xiàn)行法對于擔保人、擔保權(quán)人以及第三人之間的利益關(guān)系已經(jīng)做出較為適切的平衡分割，并規(guī)定了諸如清算規(guī)則、禁止流質(zhì)、公示生效、滌除權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、無權(quán)處分以及善意取得等法律規(guī)則予以保障，爭議不大。有問題的是公示。公示方式亦在物權(quán)法定原則的效力范圍內(nèi)。以商鋪租賃權(quán)、出租車經(jīng)營權(quán)、銀行理財產(chǎn)品、公用事業(yè)收費權(quán)、企業(yè)排污權(quán)等財產(chǎn)為客體的非典型擔保，不僅擴展了抵押權(quán)客體本身的范圍，還會對公示提出挑戰(zhàn)，出現(xiàn)比如在租賃標的商鋪的顯眼處標記、在行政審批機關(guān)的登記簿上登記等新的方式。在這種公示制度的“創(chuàng)新”背后，或是由于現(xiàn)行法沒有明確規(guī)定，或是由于現(xiàn)行法雖有規(guī)定卻不夠簡便或成本太高，原因不一而足。但有一點是明確的，那就是這些新型公示方式并未被實證法明確規(guī)定，不屬于物權(quán)法定原則肯認的公示方式。雖然這些新型公示方式不會影響抵押權(quán)的設(shè)立(自簽訂抵押合同時生效)，但如何看待其對于抵押權(quán)效力的影響，比如能否將其等同于法定登記方式，獲得對抗善意第三人的效力，仍然存在疑問。我們認為，于此情形，法官應(yīng)做否定回答，拒絕賦予這些新型公示方式對抗任何善意第三人的效力。

(二)債權(quán)性非典型擔保

在債權(quán)性非典型擔保交易中，因其不能通過法律解釋被歸入任何一種典型擔保類型，法官在平衡擔保人、擔保權(quán)人以及第三人之間的利益沖突時，沒有成例可循，需在承認非典型擔保債權(quán)效力的基礎(chǔ)上，探明法律糾紛的性質(zhì)，并據(jù)此來平衡不同主體之間的利益沖突。

1．交易外觀與擔保目的

民法實踐乃是一個循名責實的活動，講求當事人的外在表示和法律效果的一致性，以保障意思自治的實現(xiàn)。但是，債權(quán)性非典型擔保的外在意思表示與內(nèi)在擔保目的有可能并不一致，當事人往往采用“名為…，實為擔保”的方式從事?lián)＝灰?，名義可能有多種多樣，比如售后回購、買賣合同、以房抵債協(xié)議等，實質(zhì)卻都是擔保債權(quán)的實現(xiàn)。如果民法繼續(xù)依據(jù)交易外觀認定非典型擔保的法律效果，就有可能與當事人的真實交易目的不合，導(dǎo)致許多爭議的產(chǎn)生。

如前所述，否定非典型擔保法律效力的做法為本文所不采，剩下的問題就是在承認交易外觀的法律效力的基礎(chǔ)上，如何處理交易外觀與擔保目的的關(guān)系。如果法律根據(jù)其交易外觀予以調(diào)整，則會漠視當事人的擔保目的，不利于貫徹當事人的真實意思，扭曲擔保人與擔保權(quán)人的利益關(guān)系。相反，如果根據(jù)當事人的擔保目的進行裁判，因擔保目的被掩藏在交易外觀之下，第三人無法知悉，則有可能損害第三人的利益，不利于保護交易安全。以讓與擔保為例，債務(wù)人屆期不能清償債務(wù)的，如果法官依據(jù)買賣協(xié)議的交易外觀，準許債權(quán)人獲得擔保物的所有權(quán)，因標的物往往超出債務(wù)價值，就會損害債務(wù)人的利益，還會違反禁止流質(zhì)的規(guī)定；相反，如果依據(jù)當事人的擔保目的進行裁判，在債務(wù)人將擔保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人之后，尚對標的物保留有不能清償債務(wù)時的清算權(quán)利和清償債務(wù)后的返還請求權(quán)，以對抗第三人對標的物主張的權(quán)利，則不利于保障交易安全。

2．根據(jù)外觀說保護第三人的交易安全

在物債二分體系下，如要完成債權(quán)向物權(quán)的轉(zhuǎn)化，公示在其中起著決定性作用。在德國法系傳統(tǒng)中，物權(quán)自產(chǎn)生時起，就有明確的公示形式，以對社會公眾表明其絕對性和排他性(24)常鵬翱：《體系化視角中的物權(quán)法定》，《法學研究》2006年第5期。，進而保護第三人的交易安全。而“物權(quán)法定原則”正是作為證明債權(quán)轉(zhuǎn)換為物權(quán)的公示技術(shù)手段，為立法者的物權(quán)擬制提供了合理的依據(jù)(25)參見申政武《物權(quán)的本質(zhì)論與物權(quán)法定原則—近代日本法與現(xiàn)代中國法的雙重視點》，《中日民商法研究》第6卷，北京大學出版社2007年，第90頁。。在早期公示制度尚不健全或成本較高的時候，物權(quán)種類和內(nèi)容的法定化，便于公示(尤其是土地登記)，可確保交易安全與便捷(26)王澤鑒：《民法物權(quán)1》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。，降低公示和查閱成本，故而物權(quán)法定本身就是一種輔助的物權(quán)公示手段。在基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生物權(quán)的情形，法律的公示作用更為明顯，比如承包人對于建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)，承包人可以直接依據(jù)《合同法》第286條推定其他債權(quán)人已經(jīng)知悉該優(yōu)先受償權(quán)的存在。然而，通過法律規(guī)定來公示物權(quán)也具有諸多弊端，比如承包人債權(quán)價值不透明、承包人和發(fā)包人串通偽造債權(quán)的道德風險、與購房者生存利益的沖突等。

晚近以來，物權(quán)制度的新發(fā)展使其與公示的關(guān)系發(fā)生了變化，即物權(quán)變動并不一定以公示為前提，典型如不以轉(zhuǎn)移占有為成立要件的動產(chǎn)抵押權(quán)。但是，這非但沒有削弱公示的重要性，反而凸顯出交易安全主要依賴于切實可行的公示制度，而非人為擬制的物債概念：一方面，法律規(guī)定沒有公示的物權(quán)不能對抗善意第三人，典型如動產(chǎn)抵押權(quán)、地役權(quán)等；另一方面，某些債權(quán)如果依法予以登記，則能獲得對抗第三人的法律效力，典型如房屋買賣中的預(yù)告登記制度。正是通過登記、移轉(zhuǎn)占有等公示方法，當事人可以將其權(quán)力表征于外部，這樣不特定的第三人就可以從外部查知(27)楊代雄：《物權(quán)法定原則批判——兼評<中華人民共和國物權(quán)法>第五條》，《法制與社會發(fā)展》2007年第4期。，因而有所趨避，行于所當行，止于所當止。由此可知，對抗第三人的法律效力是以依法公示為前提的，這樣才能避免物權(quán)人和第三人之間的權(quán)利沖突，達到保護交易安全的目的。

在債權(quán)性非典型擔保交易中，如果當事人沒有根據(jù)法定方式進行公示，其擔保目的也就無法獲得公示公信的效力。此種情形下，擔保當事人與第三人發(fā)生權(quán)利沖突的，法官應(yīng)當優(yōu)先保護第三人，以保護交易安全。比如，在未經(jīng)公示的讓與擔保交易中，第三人從債權(quán)人處受讓擔保物的，債務(wù)人無權(quán)要求第三人返還擔保物。相反，如果當事人確已對讓與擔保進行公示，第三人明知該房屋上存在擔保負擔仍繼續(xù)從債權(quán)人處受讓擔保物的，構(gòu)成惡意侵害債權(quán)的行為，債務(wù)人有權(quán)主張轉(zhuǎn)售合同無效，要求第三人將房屋返還給債務(wù)人。

3．根據(jù)意思說保障當事人之間的擔保目的

與涉及第三人的利益沖突不同，非典型擔保當事人之間的糾紛不涉及交易安全問題，法官適用意思說進行裁判，即根據(jù)當事人的擔保目的來限制交易外觀的法律效力。這主要表現(xiàn)為擔保人在無法按時清償債權(quán)時的清算請求權(quán)和清償債權(quán)后的返還請求權(quán)，從而防止債權(quán)人依據(jù)交易外觀定局性地獲取擔保物所有權(quán)。以讓與擔保為例，如果債務(wù)人屆期不能清償債務(wù)的，法官應(yīng)當允許債務(wù)人對擔保物進行清算，有權(quán)要求債權(quán)人返還超出主債權(quán)部分的擔保物價值；相反，債務(wù)人按期清償債務(wù)的，有權(quán)請求債權(quán)人返還擔保物。根據(jù)意思說保障當事人之間的擔保目的具有以下優(yōu)點：

首先，有助于明確交易外觀的法律效力。在債權(quán)性非典型擔保交易中，如何認定交易外觀的法律效力一直是困擾司法實踐的難題，《民間借貸司法解釋》第24條就是其著例，該規(guī)定對“買賣合同”采取了不置可否的做法，以回避對其法律效力表明態(tài)度。這確實顯示了法政策制定當中的兩難處境：一方面，毫無保留地承認“買賣合同”的法律效力可能會導(dǎo)致當事人之間的利益失衡，甚至招致違反禁止流質(zhì)規(guī)定的嫌疑；另一方面，一概否定其法律效力又會致使當事人的擔保目的落空，過度干涉當事人的交易安排。在我們看來，根據(jù)擔保目的來限制交易外觀的法律效力，庶幾可以避免上述弊端，免除承認“買賣合同”合法性的后顧之憂。

其次，這是私法自治的本質(zhì)要求。就債權(quán)性非典型擔保來說，當事人雖然會出于各種原因采用不同的交易外觀，其背后的利益安排卻不難查明，那就是擔保主債權(quán)的實現(xiàn)，這也正是經(jīng)過當事人充分談判協(xié)商后達成的真實意思表示。在發(fā)生糾紛后，法官不應(yīng)拘泥于交易外觀，還需根據(jù)其擔保目的來限制交易外觀的法律效力，才能充分貫徹尊重市場主體交易安排的主旨。

最后，保持民法內(nèi)在價值體系的統(tǒng)一。根據(jù)民法典的體系性要求，特別是由特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價值標準組成的內(nèi)部體系，相似事務(wù)應(yīng)做相似價值判斷。其作用在于：諸多規(guī)范之各種價值決定得借此法律思想得以正當化、一體化，并因此而避免彼此間的矛盾，其有助于解釋，對法律內(nèi)及超越法律的法的續(xù)造，助益更宏(28)[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第316頁。。這對非典型擔保尤其具有啟示意義：作為物權(quán)法定原則之外的“冗余物”，債權(quán)性非典型擔保如要獲得合法性，不僅在于通過緩和物權(quán)法定原則，實現(xiàn)其與物債二分外在體系的兼容，更要消弭其與民法內(nèi)在價值體系的沖突。以讓與擔保為例，債務(wù)人不能屆期清償債務(wù)時，債權(quán)人獲得擔保物的所有權(quán)的做法就會違反禁止流質(zhì)的價值判斷。

從爭議根源來看，如要化解債權(quán)性非典型擔保與民法內(nèi)在體系的沖突，必須要厘清我國民法對于名實不符的法律行為的規(guī)定及其背后的價值判斷，《民法總則》第146條對“陰陽合同”的規(guī)定就是其著例(29)《民法總則》第146條規(guī)定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。。《民法總則》第146條規(guī)定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。不難看出，該規(guī)定采取了取實而責名的思路，一方面表面的“陽合同”因?qū)儆谕ㄖ\虛偽表示而無效，另一方面根據(jù)代表當事人真實意思的“陰合同”來確定其法律效力。在這種區(qū)分名實的做法背后的價值判斷就是最大限度地尊重當事人的意思自治，不拘泥于當事人的外在意思表示，以根據(jù)當事人的真意來確定他們的法律關(guān)系，值得贊同。雖然非典型擔保與“陰陽合同”存在差異，“陰陽合同”的當事人“實際上并不想使有關(guān)法律行為(陽合同)的法律效果發(fā)生”(30)[德]拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，法律出版社2013年版，第497頁。，債權(quán)性非典型擔保則需借助交易外觀行為成立生效來實現(xiàn)擔保目的。但是，二者的行為結(jié)構(gòu)是相通的，均屬表里不一的行為，在內(nèi)，當事人已對合同目的達成合意；對外，常會引起第三人的誤解，核心爭議都是如何處理名實關(guān)系。在司法實踐中，法官有時會認為債權(quán)性非典型擔保交易構(gòu)成通謀虛偽而無效(31)參見延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2017)吉24民初96號一審民事判決書。在本案中，法官認為孫英連為擔保債權(quán)與郭寶娟簽訂了房屋買賣合同，并將案涉房屋登記過戶到郭寶娟名下，構(gòu)成讓與擔保。因“雙方簽訂的房屋買賣合同系通謀虛偽的合同，并不存在真實的房屋買賣合同關(guān)系”，依據(jù)合同無效返還規(guī)則支持孫英連返還原物的訴訟請求。，德國和日本的早期判例也都曾出現(xiàn)過類似做法(32)參見馬俊駒，陳本寒主編《物權(quán)法》，復(fù)旦大學出版社2007年版，第461-462頁。，這與《民法總則》第146條否定“陽合同”的效力具有相似性?？上У氖牵@種類比借鑒“得形而忘意”，因為《民法總則》第146條的核心不是否定交易外觀的法律效力，而是探明當事人真意，并據(jù)此來確定他們的法律關(guān)系。為了保持民法價值體系的統(tǒng)一，在債權(quán)性非典型擔保交易中，法官同樣應(yīng)該根據(jù)當事人真意來確定法律關(guān)系，并據(jù)此來限制交易外觀的法律效果。

(三)禁止流質(zhì)

流質(zhì)契約的禁止作為實現(xiàn)保護債務(wù)人的方法太過形式化也太過剛性，未必符合實情，倒不如在各個情況下具體考察其中是否存在有乘債務(wù)人的窮困狀況而為的暴利行為，從而來判定其效力(33)參見[日]我妻榮《新訂擔保物權(quán)法》，中國法制出版社2008年版，第543-544頁。。當然，雖然我們對于禁止流質(zhì)持保留態(tài)度，但本文卻無意于跳脫實定法，只得在解釋論視角下探討禁止流質(zhì)規(guī)定對于債權(quán)性非典型擔保交易的影響。

首先，禁止流質(zhì)規(guī)定的適用范圍。從規(guī)范目的來看，禁止流質(zhì)旨在避免債務(wù)人因不謹慎交易而陷入不公平的投機給付，典型地適用于盤剝、誆騙債務(wù)人的場合。如要實現(xiàn)這種目的，就不應(yīng)拘泥于交易外觀，“不論是債務(wù)人已受損害，還是在合同訂立時就已經(jīng)表現(xiàn)出抽象危險的作為特別危險狀況前哨的合同(34)參見Vgl. Gaul, Lex commissoria und Sicherungsilbereignung, AcP 168, 369.轉(zhuǎn)引自莊加園《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——<民間借貸規(guī)定>第24條的解讀》，《清華法學》2016年第3期。”，只要當事人的事先約定有可能導(dǎo)致債權(quán)人未經(jīng)清算就獲得擔保物所有權(quán)的結(jié)果，都應(yīng)在禁止流質(zhì)規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。否則，當事人就可以通過類似于“并立合同”等方式規(guī)避禁止流質(zhì)，使立法目的落空。

其次，控制流質(zhì)的法律效果。在債權(quán)性非典型擔保交易中，因當事人多采用買賣合同、售后回購等交易外觀，缺乏清算條款，極易觸發(fā)禁止流質(zhì)的規(guī)定，這也成為法官否定其效力的重要原因之一。但是，合同無效具極大殺傷力，如果將流質(zhì)條款無效的法律效果株連至擔保交易本身，不但不能營造一個健康、公平的擔保交易環(huán)境，還會過度干涉當事人的意思自治使其本身將失去存在的交易基礎(chǔ)，不啻為南轅北轍。從實踐表現(xiàn)來看，債務(wù)人主張非典型擔保因構(gòu)成流質(zhì)而無效的動機常常是為規(guī)避擔保責任乃至逃避債務(wù)，而債權(quán)人一般正是基于非典型擔保才同意借款給債務(wù)人的，債務(wù)人既已從中受益，之后又主張無效，投機性至為明顯，不但違背誠實信用原則，更嚴重損害債權(quán)人利益，自法政策而言不應(yīng)支持其主張。對此，法官應(yīng)適用《民法通則》第60條(35)《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效?！焙汀逗贤ā返?6條(36)《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！币?guī)定的部分無效制度，在認定流質(zhì)條款無效的前提下，承認債權(quán)性非典型擔保交易的效力，以最大程度地限制無效的效力范圍，從而實現(xiàn)鼓勵交易、促進私法自治的法政策要求。

最后，流質(zhì)問題的根本解決途徑是擔保清算。與典型擔保相同，非典型擔保應(yīng)回歸擔保的價值權(quán)屬性，即債權(quán)人僅僅有權(quán)在主債權(quán)的價值范圍內(nèi)對擔保物主張權(quán)利。在實現(xiàn)擔保權(quán)時，擔保人應(yīng)享有主張清算的權(quán)利，這也是解決流質(zhì)問題的根本途徑。在實踐中，已有部分當事人通過事先約定清算條款，有效預(yù)防了因流質(zhì)條款被認定為無效的風險(37)參見東港市人民法院(2014)東民初字第5597號一審民事執(zhí)行裁定書。。

對于擔保權(quán)的實現(xiàn)方式，世界銀行在營商環(huán)境報告中提出，“法律允許雙方在擔保協(xié)議中同意貸方庭外執(zhí)行其擔保權(quán)益，允許公共和私人拍賣資產(chǎn)，也允許擔保的債務(wù)人用資產(chǎn)抵債”(38)參見http://chinese.doingbusiness.org/zh/methodology/getting-credit，2019-01-29。。不難看出，該評估標準的宗旨是賦予當事人根據(jù)交易需求選擇實現(xiàn)擔保方式的權(quán)利。在立法固守禁止流質(zhì)規(guī)定的前提下，法官依然應(yīng)當承認當事人事后通過簽訂以物抵債協(xié)議或價值評估返還超額價值的方式實現(xiàn)擔保權(quán)益，這樣既能避免流質(zhì)后果，又能緩和法定清算程序的繁瑣呆板，節(jié)約拍賣、變賣的執(zhí)行成本。比如，在游奕林與張瓊明讓與擔保糾紛案(39)參見游奕林與張瓊明、楊建宇等合同糾紛一審民事判決書，案號：(2013)臺玉民初字第624號。中，原告游奕林請求返還為擔保借款登記在張瓊明名下的房屋所有權(quán)及國有土地使用權(quán)，法官判決“原告游奕林如未能在規(guī)定的期限內(nèi)付清借款本息，則被告張瓊明等有權(quán)對該房屋所有權(quán)及國有土地使用權(quán)進行評估清算，并在評估完畢二個月內(nèi)扣除上述游奕林應(yīng)當支付的借款本息后，支付給原告游奕林訴爭房地產(chǎn)的價款，即可取得上述房產(chǎn)的所有權(quán)及相應(yīng)的土地使用權(quán)”。

結(jié) 論

非典型擔保不是嚴謹?shù)姆筛拍?，而是容納立法冗余的籮筐，故而難以形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則，類型化是明確非典型擔保裁判規(guī)則的可行路徑。在具體案件中，法官應(yīng)通過擴大解釋典型擔保和承認非典型擔保合同效力的方式，緩和物權(quán)法定原則。

第一，在事實認定方面，法官認定特定交易糾紛是否構(gòu)成非典型擔保的標準有兩個：一是特定交易是否滿足通過特定的法律關(guān)系來擔保主債權(quán)實現(xiàn)的行為結(jié)構(gòu)；二是違反物權(quán)法定原則。只要特定交易滿足以上條件，都應(yīng)認定為非典型擔保，避免出現(xiàn)類似于“并立合同”的判決結(jié)果，給投機的當事人根據(jù)利益需要主張交易性質(zhì)制造可乘之機，實質(zhì)造成流質(zhì)的后果。

第二，在文義范圍內(nèi)窮盡所有解釋手段，將特定的非典型擔保解釋為典型擔保，典型者如以商鋪租賃權(quán)、出租車經(jīng)營權(quán)、銀行理財產(chǎn)品、公用事業(yè)收費權(quán)、企業(yè)排污權(quán)等財產(chǎn)為客體的新類型擔保，均不妨解釋為抵押權(quán)，從而適用抵押規(guī)則。

第三，如果窮盡所有解釋手段仍不能成功，法官則應(yīng)在遵守物權(quán)法定原則的前提下，賦予非典型擔保以債權(quán)相對效力，根據(jù)當事人的擔保目的來限制交易外觀的法律效果，允許擔保人主張對標的物進行清算，以對抗債權(quán)人主張履行以房抵債協(xié)議或終局性地獲得讓與擔保標的物的權(quán)利。如果當事人擅自出售標的物或在其上設(shè)置擔保后，應(yīng)優(yōu)先保護善意第三人，以免出現(xiàn)為保護債務(wù)人而損害第三人利益的情形。

第四，在解釋論視角下，非典型擔保不得違背禁止流質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)該賦予擔保人主張清算的權(quán)利。在具體適用時應(yīng)注意以下方面：第一，適用范圍與交易形式無關(guān)，只要有可能達到與流質(zhì)條款相同的結(jié)果，不論是債務(wù)人已受損害，還是僅僅表現(xiàn)出抽象的危險，都在禁止之列；第二，不可因違反禁止流質(zhì)條款而認定整個非典型擔保交易無效，以免過度損害交易自由；第三，當事人可以約定采用價值評估代替實際的拍賣、變賣，以節(jié)約清算成本。