丁 劍

（311225 杭州市蕭山區(qū)第九高級中學(xué) 浙江 杭州）

一、對于“教育部出臺的關(guān)于禁止有償家教的規(guī)定”的法律效力的理解

2008年和2014年教育部出臺《中小學(xué)教師職業(yè)道德規(guī)范》，《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德處理辦法》，要求參與有償補課的教師，視情節(jié)輕重分別給以相應(yīng)處分。2015年印發(fā)《嚴(yán)禁中小學(xué)校和在職中小學(xué)教師有償補課的規(guī)定》， 2018年11月教育部關(guān)于印發(fā)《中小學(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法（2018年修訂）》的通知，將“擅自從事影響教育教學(xué)本職工作的兼職兼薪行為”和“組織參與有償補課，或為校外培訓(xùn)機構(gòu)和他人介紹生源、提供相關(guān)信息”列為“應(yīng)予處理的教師違反職業(yè)道德行為”。

教育部出臺的規(guī)范、辦法、規(guī)定，依據(jù)源于《立法法》第八十條的規(guī)定，“國務(wù)院各部可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，制定規(guī)章”，“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民…權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力…”首先，如果規(guī)章的制定必須依據(jù)法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，那么這些規(guī)定也必須有來自上位法的依據(jù)；或者，這些規(guī)定不得減損公民權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加教育部的權(quán)力。這些規(guī)定的上位法應(yīng)該是2015第二次修正后的《教育法》，其中第三十三條規(guī)定“教師享有法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)，忠實于人民的教育事業(yè)”。其中并沒有陳述法律規(guī)定的教師權(quán)利和義務(wù)。在教育部沒有出臺關(guān)于教師的部門規(guī)章的情況下，可以將其出臺的一系列規(guī)定視為對《教育法》第三十三條規(guī)定中對于教師義務(wù)的具體規(guī)定。

《憲法》作為《教育法》的上位法，對于公民權(quán)利的保護有鮮明的立場。《憲法》第三十三條明確規(guī)定“公民在法律面前一律平等”；第四十二條規(guī)定“公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。所以，教師作為公民，與其他勞動者一樣，有勞動的權(quán)利和義務(wù)。那么教育部的規(guī)定是否違憲？如果教育部的規(guī)定等不違憲，那么中小學(xué)教師是否屬于只能獲得工資報酬的特殊職業(yè)？

二、中小學(xué)教師的法律身份——《教師法》與《公務(wù)員法》的對比

《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定公務(wù)員“不得從事或參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”，嚴(yán)格禁止國家公職人員從事與營利有關(guān)的活動。這是因為公職人員職務(wù)的特殊性，容易引發(fā)權(quán)錢交易，從而侵害公職行為的廉潔性。那么對教師有償輔導(dǎo)行為作出禁止性規(guī)制，是因為教師的職業(yè)身份類似于公務(wù)員嗎？那么對于公務(wù)員和類似教師這樣的職業(yè)，不得進行獲利性活動的法理依據(jù)是什么？

三、美國關(guān)于教師有償輔導(dǎo)問題的法律規(guī)制——避免旋轉(zhuǎn)型利益沖突

美國公立中小學(xué)教師是公務(wù)人員（public employee），有義務(wù)遵守州法律法規(guī)中關(guān)于公務(wù)人員的一般性規(guī)定，其中就包括公務(wù)人員避免利益沖突（conflict of interest）的法定義務(wù)。在學(xué)理上，這種沖突具有更強隱蔽性，因為行為人的私人身份和私人利益在表面上是合法的，但是可能會對其公共職能的履行產(chǎn)生影響，就像旋轉(zhuǎn)門一樣，行為人的公私角色會悄然變化，從而形成“旋轉(zhuǎn)型”利益沖突。此種義務(wù)是一種未雨綢繆的制度設(shè)計，從源頭避免公務(wù)人員濫用職權(quán)的可能性，維護社會誠信體系。

通常情況下，公立學(xué)校教師在以下幾種情況下禁止有償輔導(dǎo)：①要求學(xué)生請自己有償輔導(dǎo)；②建議學(xué)生補習(xí)，而學(xué)生請了自己進行輔導(dǎo)；③應(yīng)學(xué)生家長的請求，為自己班級的學(xué)生提供有償輔導(dǎo)；④在工作時間進行有償輔導(dǎo)；⑤在工作地點進行有償輔導(dǎo)，即便在工作時間之外；⑥利用學(xué)校的資源，為學(xué)生提供有償輔導(dǎo)。在新澤西州，只要這位教師的評價或者其他決定有可能影響到該學(xué)生的，該教師不能為其提供有償輔導(dǎo)；在紐約，教師不得為本校學(xué)生以及本校學(xué)生在外校的兄弟姐妹提供有償輔導(dǎo)。

可見，美國各地對于教師有償輔導(dǎo)的禁止性規(guī)范緊緊圍繞著避免“旋轉(zhuǎn)型”利益沖突。只要有可能使教師利用自己職權(quán)上的優(yōu)勢地位獲得利益的所有情形都被明令禁止。另一方面，法無禁止即可為：教師只要不利用自己的職權(quán)優(yōu)勢，不為有可能受自己職權(quán)影響的學(xué)生進行有償輔導(dǎo)，不利用工作時間和學(xué)校資源，可以為不受自己職權(quán)影響的學(xué)生，進行有償輔導(dǎo)，利用自己的知識獲益。

綜上所述，美國各地法律賦予公立中小學(xué)教師以公務(wù)人員的地位，因而公立中小學(xué)教師從原則上要避免相應(yīng)的“旋轉(zhuǎn)利益沖突”；不僅如此，各地還進一步具體明確規(guī)定不得從事有償輔導(dǎo)的情形，在實踐中具有可操作性，迫使教師在一定范圍內(nèi)必須放棄個人利益。但是這并不妨礙教師，在合同和法律沒有明令禁止的范圍內(nèi)，利用自己的專業(yè)知識獲得報酬。而我國教育部出臺的針對在職中小學(xué)教師的規(guī)范、辦法、規(guī)定則缺乏明確的上位法授權(quán)，與《教育法》和《教師法》關(guān)于教師的規(guī)定相比，進一步明確加大了教師的義務(wù)負(fù)擔(dān)，有違反《立法法》的嫌疑。與此同時，《教育法》和《教師法》也沒有對教師的法律地位予以確定，不是公務(wù)員，沒有明確的專門義務(wù)去避免利益沖突?！吨行W(xué)教師違反職業(yè)道德行為處理辦法（2018年修訂）》全面禁止中小學(xué)教師從事一切與有償輔導(dǎo)有關(guān)的活動，甚至是有償輔導(dǎo)以外的其他兼職兼薪活動。規(guī)定籠統(tǒng)而模糊，在實踐中不具有可操作性；在法理上，只是一個“通知”，不是部門規(guī)章，不具有法律淵源的效力；而且，這些規(guī)定并沒有明確的制度上的目的，沒有明確的要避免的核心利益沖突。建議教育部要出臺具有目的明確，可操作性強的部門規(guī)章，進一步提升教師的法律地位。