管亞冰

（315211 寧波大學(xué) 浙江 寧波）

2012年實施的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）增加了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序，實現(xiàn)了與《物權(quán)法》的銜接，但該項程序的適用范圍是可否及于《物權(quán)法》之外的其他擔(dān)保物權(quán)，例如：承包人優(yōu)先受償權(quán)、民用航空器優(yōu)先權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)等，對此《民訴法》及其司法解釋均缺乏明確的規(guī)定。本文主要探討承包人在實現(xiàn)其優(yōu)先受償權(quán)時可否適用實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的問題。

一、建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)程序現(xiàn)狀分析

《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)，旨在維護建筑工人的生存利益，但由于立法缺陷，該條款素有“休眠條款”之稱。下面從立法、司法現(xiàn)狀以及學(xué)界主要爭議等方面該項權(quán)利的實現(xiàn)程序問題進行探討。

（一）立法現(xiàn)狀分析

最高院和地方高院對建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有很多，但大多僅涉及實體法方面的問題，即使2月1日起實施的最新的司法解釋，也并未對實現(xiàn)程序作出規(guī)定。2012年《民訴法》頒布之后，地方高院對承包人優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)程序進行了探索，但地方高院的規(guī)定存在差異，查閱地方高院的規(guī)定后總結(jié)如下：重慶市高院以權(quán)利定性不明為由，認(rèn)為承包人不能作為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的申請人，①但江蘇省、北京市高院均認(rèn)為承包人可以作為申請人。②

（二）司法現(xiàn)狀分析

查閱中國裁判文書網(wǎng)判決書、裁定書，可以發(fā)現(xiàn)，承包人的這項權(quán)利大都通過訴訟程序來實現(xiàn)：承包人將其作為解決建設(shè)工程合同糾紛的訴訟中的一項訴訟請求提出，由法院按照完整的訴訟程序進行審理，若其實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的條件成就。則在判決書中注明：“承包人（某公司）在XX元范圍內(nèi)對本案工程享有優(yōu)先受償權(quán)”。③直接適用訴訟程序的優(yōu)點不言而喻，但這與法律的明文規(guī)定不相符，因為“申請人民法院拍賣”不同于“向人民法院提起訴訟”，同時審判程序具有耗時較長、訴訟費用高等缺點，這導(dǎo)致對權(quán)利救濟的意義逐漸變小。

（三）學(xué)界主要觀點分析

學(xué)界關(guān)于其實現(xiàn)程序的探討，以2012年《民訴法》的頒布為界限，先后形成了執(zhí)行程序說、督促程序說、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序說等觀點，下面逐一進行介紹：

1.2012 年《民訴法》修改之前的觀點

《民訴法》修改之前，主要形成了兩種觀點，即執(zhí)行程序說和督促程序說。

執(zhí)行程序說可以細(xì)分為兩種。一是，直接適用執(zhí)行程序。有學(xué)者認(rèn)為，法律已經(jīng)承認(rèn)其優(yōu)先于一般的抵押權(quán)和其他債權(quán)獲得清償，應(yīng)當(dāng)直接適用執(zhí)行程序；④也有部分學(xué)者認(rèn)為，要想真正實現(xiàn)抵押權(quán)的司法救濟，就應(yīng)當(dāng)授予擔(dān)保物權(quán)人強制執(zhí)行的申請權(quán)，使其能夠直接進入執(zhí)行程序。⑤二是，準(zhǔn)用執(zhí)行程序說。梁慧星教授認(rèn)為，在民訴法對抵押權(quán)的實現(xiàn)沒有作出專門規(guī)定之前，應(yīng)準(zhǔn)用執(zhí)行程序。⑥

督促程序說，有學(xué)者認(rèn)為就承包人權(quán)利的本質(zhì)而言，其實是督促發(fā)包人及時地向承包人支付欠款，這在督促程序的適用范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)參照適用督促程序。⑦同時，從比較法來看，1898年修訂的《德國民事訴訟法》也規(guī)定可以將督促程序適用于抵押權(quán)的實現(xiàn)問題。⑧

2.2012 年《民訴法》修改之后的觀點

《民訴法》修改之后，“利用實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序，實現(xiàn)承包人優(yōu)先受償權(quán)”這一觀點被多數(shù)學(xué)者所接受。⑨

該項程序的設(shè)立，標(biāo)志著民事權(quán)利可以通過非訴程序來實現(xiàn)。其具體適用過程如下：由擔(dān)保物權(quán)人向基層法院提出申請，法院通過形式審查，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就，且當(dāng)事人或第三人沒有異議的案件，直接作出準(zhǔn)予拍賣的裁定，來保障擔(dān)保物權(quán)人的權(quán)利，而無需訴諸復(fù)雜的訴訟程序?！睹裨V法》的此項規(guī)定改變了以往只能通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的狀況，且該項程序以形式審查的方法彌補執(zhí)行程序的不足，同時，與訴訟程序相比具有便捷性和經(jīng)濟性的優(yōu)點。

綜上所述，就建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)問題，立法上缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，學(xué)界的觀點亦有不同，以《民訴法》的頒布為界，將實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序應(yīng)用于該項權(quán)利，為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可，而司法實踐中則統(tǒng)一適用訴訟程序。

二、建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)適用“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序”的合理性分析

實務(wù)中多采用的訴訟程序，沒有區(qū)分工程款優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)問題和建筑施工合同糾紛的解決問題，適用執(zhí)行程序又缺乏執(zhí)行根據(jù)；同時，雖然督促程序由來已久，但其本身存在定性不明的問題，存在非訟程序與特別訴訟之爭。⑩此時，若再擴大其適用范圍，值得商榷。因此，《民訴法》頒布后將實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序適用于該項權(quán)利的觀點，具有合理性，并從以下幾個方面進行論證其合理性：

（一）建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)本質(zhì)上是法定抵押權(quán)

關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)性質(zhì)有以下三種看法：留置權(quán)說、法定抵押說、優(yōu)先權(quán)說，但爭議焦點主要在于后兩種學(xué)說，因為根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，留置權(quán)只能設(shè)立在動產(chǎn)上。其實后兩種觀點均具有一定的合理性，因為，該項權(quán)利的設(shè)立目的與優(yōu)先權(quán)相似，且優(yōu)先權(quán)無需登記即可設(shè)立；法定抵押權(quán)則彌補了留置權(quán)說的不足，同時梁慧星教授認(rèn)為，從立法過程，認(rèn)為該項權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于法定抵押權(quán)；?同時二者在大陸法系國家均有立法例，如：《日本民法典》中的不動產(chǎn)工程的先取特權(quán)，?《瑞士民法典》中的法定抵押權(quán)。?其實，就性質(zhì)問題而言，在法律沒有作出明確之前，無論學(xué)者們持哪一種觀點，均未否定其擔(dān)保物權(quán)屬性，且均承認(rèn)該項權(quán)利具有從屬性、優(yōu)先受償性等特點，主要爭議只在于其具體屬于哪種擔(dān)保物權(quán)，但這并不妨礙承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)程序的選擇，相反，如果過度地追求該項權(quán)利的性質(zhì)，反而導(dǎo)致解釋上的牽強附會，抹殺二者的共性。?

從本質(zhì)來看，法定抵押說更有合理性，因為我國并未建立起完備的優(yōu)先權(quán)制度，僅在《海商法》等單行法中有所規(guī)定，同時，在使用法律術(shù)語時，除了要重視其內(nèi)涵外，還要重視該術(shù)語在實踐中的運用。?從《擔(dān)保法》的措辭來看，優(yōu)先權(quán)是指擔(dān)保物權(quán)人就抵押物或其變價形態(tài)先于普通債權(quán)人獲得清償?shù)臋?quán)利，因此，若將該項權(quán)利定性為優(yōu)先權(quán)，容易造成法律概念在使用上的混淆；而且，將是否需要登記作為兩種學(xué)說的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并不合理，因為按照大陸法系國家的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)也并非均不需要登記就可以設(shè)立。?綜上所述，法定抵押說更合理。

（二）適用訴訟程序違背了抵押權(quán)的物權(quán)屬性

抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，屬于絕對權(quán)，權(quán)利人可以對該特定物及其變價形態(tài)直接受償，并排除第三人的干涉。因此，若發(fā)包人逾期不支付已經(jīng)確定的工程價款，承包人向法院提出申請，此時依然將其申請視為建筑施工合同糾紛的解決，直接按照訴訟程序開庭審理，則忽視了其物權(quán)屬性，使得擔(dān)保物權(quán)人就抵押物直接變價受償?shù)臋?quán)利落空，增加了其實現(xiàn)權(quán)利的難度；同時，從實體法上看，如果利用訴訟程序?qū)崿F(xiàn)承包人優(yōu)先受償權(quán)，則無疑將該項權(quán)利的實現(xiàn)問題和建筑施工合同糾紛的解決相等同，優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)成為法院針對建設(shè)工程合同糾紛作出的判決書中的內(nèi)容之一，其只能作為合同糾紛解決之后，強制執(zhí)行程序的一項內(nèi)容而已。這導(dǎo)致承包人優(yōu)先受償權(quán)的救濟實質(zhì)上從屬于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的救濟，沒有真正將其作為擔(dān)保物權(quán)來保護，?同時也不利于立法目的的實現(xiàn)。

（三）適用督促程序不利于承包人債權(quán)的保護

雖然督促程序與實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序在目的和適用范圍上具有相似性，但基于二者此，就將其適用范圍擴大到承包人債權(quán)的實現(xiàn)，值得商榷。理由如下：

第一，著眼于督促程序的適用現(xiàn)狀。首先，雖然督促程序已經(jīng)實行了26年之久，但其強制執(zhí)行率只有10%至20%，督促程序處于一種“空置”的狀態(tài)，?查閱2016年和2017年浙江省高院有關(guān)特殊程序的案件統(tǒng)計表發(fā)現(xiàn)，浙江省基層法院督促程序的收案量為2266件、1363件；而實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的收案量分別為2504件、1509件，由該組數(shù)據(jù)可知，雖然實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序出現(xiàn)較晚，但其收案量高于督促程序；?其次，對錯誤的支付令的救濟不足。錯誤的支付令只能依賴本院院長提交審委會來決定是否撤銷，這種救濟措施顯然不利于當(dāng)事人的保護，但對于在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序中作出的裁定，當(dāng)事人和利害關(guān)系人均可以在一定期限內(nèi)提出異議，?最后，督促程序的廣泛適用需要社會誠信體系的建立，我國尚不具備這一條件。近年來，法院與60多個單位相互合作共同打造信用懲戒體系，試圖完善社會誠信體系建設(shè)，但查閱2016年至2018年最高院工作報告，全國法院累計公布失信被執(zhí)行人人數(shù)逐年上升，且居高不下（2016年至2018年數(shù)據(jù)：338.5萬、689萬、996.1萬）。第二，從比較法的角度來看，德國作為督促程序的起源國，無論是立法還是司法層面都相對比較完善，但抵押權(quán)的實現(xiàn)并不適用督促程序。1877年《德國民事訴訟法》規(guī)定督促程序適用于，支付一定金錢、有價證券的請求，1898年將其適用于“抵押權(quán)”的實現(xiàn)問題，但1976年修訂時督促程序僅適用于“請求支付一定金額的本國貨幣”的案件。而在我國，無論是督促程序本身的制度設(shè)計或是外部的法制環(huán)境均不及德國，因此更不宜將其適用范圍進行擴大。

總之，適用訴訟程序，剝奪了承包人對建筑工程直接變價受償?shù)臋?quán)利，同時，訴訟程序自身具有程序耗時長、訴訟費用高等缺陷，不利于對承包人的保護；督促程序在我國使用率和生效率均較低，該項制度尚需進一步完善。因此，該項權(quán)利的實現(xiàn)適用實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序更合理。

三、結(jié)語

總之，通過分析《民訴法》中的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序與地方高院的指導(dǎo)意見、解答、會議紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定，對工程款優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)程序問題進行分析，希望能對拖欠工程款這一問題的解決提供參考，實現(xiàn)對承包人這一民事主體的傾斜保護，促進建筑市場的繁榮發(fā)展。

注釋：

①《重慶市高級人民法院關(guān)于辦理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的解答》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)人是否可以作為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的申請人？目前關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)尚存爭議，且民事訴訟法司法解釋第三百六十以一條未規(guī)定建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)人可以作為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的申請人，故不宜將其納入實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件申請人范圍”。

②江蘇省高級人民法院《關(guān)于做好修改后的〈中華人民共和國民事訴訟法〉施行后立案審判工作的討論會議紀(jì)要》第25條規(guī)定：“根據(jù)修改后的《民事訴訟法》第一百九十六條的規(guī)定，有權(quán)申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請人包括：抵押權(quán)人、質(zhì)押關(guān)系中的出質(zhì)人；留置關(guān)系中的債務(wù)人，建設(shè)工程合同關(guān)系中的承包人、法律規(guī)定的其他有權(quán)申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請人”。《北京市高級人民法院關(guān)于立案工作中適用〈民事訴訟法〉若干問題的解答》第10條規(guī)定：“申請人資格：申請人為擔(dān)保物權(quán)人和法律規(guī)定的其他實現(xiàn)有權(quán)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人，包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人和出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人、建設(shè)工程承包人等法律規(guī)定的有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人”。

③威海市中級人民法院（2015）威民一終字第550號民事判決書。

④王運生：《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題探討》，山東大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文，第73頁。

⑤徐潔：《抵押權(quán)論》，法律出版社2003年版，第290頁。

⑥梁慧星：《〈合同法〉第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學(xué)學(xué)報》2001年第3期。

⑦錢金釵：《建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)研究》，復(fù)旦大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第26頁。

⑧丁啟平譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學(xué)出版社2015年版，第140頁。

⑨劉璐．《實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件特別程序的適用范圍_——從實體法與程序法交錯的交錯視角》，《山東社會科學(xué)》2015年第5期；高圣平．《擔(dān)保物區(qū)權(quán)實行程序之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學(xué)》2008年第1期；高民智．《關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的理解與適用》，《人民法院報》2012年12月9日，第4版；孫娟．《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題研究》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第30頁；李后龍，潘軍鋒．《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)審判疑難問題研究》，《法律適用》2016年第10期。

⑩王福華.《督促程序的屬性、類型與程序保障》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期。

?梁慧星.《〈合同法〉第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學(xué)學(xué)報》2001年第3期。

?王愛群譯.《日本民法典》法律出版社2014年版，第58頁。

?戴永盛譯.《瑞士民法典》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第295頁。

?郭明瑞，仲相，司艷麗.《優(yōu)先權(quán)制度研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第182頁。

?溫世揚，廖煥國.《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2004年版，第771頁。

?余能斌，范中超.《論法定抵押權(quán)——對〈合同法〉第286條之解釋》，《法學(xué)評論》2002年第1期。

?徐潔.《抵押權(quán)論》，法律出版社2003年版，第289頁。

?王福華.《督促程序的現(xiàn)狀與未來》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。

?《浙江省2016年民事特殊程序主要案件統(tǒng)計表》《浙江省2017年民事特殊程序主要案件統(tǒng)計表》，http://www.zjsfgkw.cn/StatisticData/DataCount（2018/4/10）。

?最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》的解釋第374條規(guī)定：“適用特別程序作出的判決、裁定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。人民法院經(jīng)審查，異議成立或者部分成立的，作出新的判決、裁定撤銷或者改變原判決、裁定；異議不成立的，裁定駁回”。第443條規(guī)定：“人民法院院長發(fā)現(xiàn)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的支付令確有錯誤，認(rèn)為需要撤銷的，應(yīng)當(dāng)提交本院審判委員會討論決定后，裁定撤銷支付令，駁回債權(quán)人的申請”。