何 麗

（430072 上海交通大學 上海）

一、“微商”食品的特點及產(chǎn)生的問題

微信、QQ等移動社交終端平臺設(shè)立之初是為了促進人們之間的交流溝通以及提供分享信息的途徑，而未附加交易功能。而在非實物信息分享的基礎(chǔ)上，由于電子支付和物流的快速發(fā)展，分享逐漸向?qū)嵨锛措娮由虅?wù)發(fā)展。此時，“微商”這種利用熟人關(guān)系進行商品宣傳和擴展傳播的電子商務(wù)形式就產(chǎn)生了?！拔⑸獭蹦壳霸诶碚摻鐭o統(tǒng)一標準的界定。從廣義上來看，個人、商店或者企業(yè)都可以作為“微商”形式出現(xiàn)，不僅限于微信朋友圈?？赡芎芏嗳嗽谧约旱呐笥讶锟吹竭^“健康自制蛋糕”或者“自制鹵味”這些類似的字眼。由于社交圈交易可選擇性低、質(zhì)量有保證、交易有效率、用料新鮮自選、可個性化定制等特點，這些來源于自家廚房的自制食物，靠著彼此之間的信任在網(wǎng)絡(luò)上風靡。

由于微商食品交易主要集中于微信等自媒體平臺，因而其具有私人化、平民化、自主化、隱蔽性和不確定性的特點①，微商食品根據(jù)來源分類主要有以下兩類：一類是微商代理銷售食品；另一類則是自產(chǎn)自銷食品，主要集中于鹵制品和蛋糕西點等容易制作、方便保存和運輸?shù)氖称贰?/p>

根據(jù)微商食品的產(chǎn)品特點，可以看出微商食品對于食品的包裝和保存、運輸條件有很高的要求。廣州網(wǎng)紅店21cake②的某款蛋糕大腸菌群數(shù)量超標八倍。微生物污染、化學污染和物理危害是微商食品危害的三個主要方面。

在微商食品市場，由于微商食品虛擬性、透明度低、缺乏信用機制等特點，消費者信息缺失無法得到食品安全性和質(zhì)量的保證，因此總是壓低食品價格從而降低自己的風險。由于消費者出價過低，食品生產(chǎn)者或經(jīng)營者就降低生產(chǎn)成本甚至生產(chǎn)質(zhì)量低劣食品，轉(zhuǎn)戰(zhàn)向“微商”的經(jīng)營模式。同理，根據(jù)經(jīng)典的公共利益理論和信用激勵機制的缺乏，都使得如果微商食品交易完全交由市場調(diào)控會產(chǎn)生嚴重的食品安全問題。

二、“微商”食品交易的法律性質(zhì)

在上文中有提到過兩種銷售模式中，代理銷售由于經(jīng)營者與生產(chǎn)者之間只是代理關(guān)系，其銷售的食品本身就是專門用于銷售而生產(chǎn)的，代理行為不影響食品本身的性質(zhì)。比較特殊的是自制食品，要購買這類食品，首先要求賣方和買方互相之間是微信好友，雙方是存在信任的，因此建立起交易和聯(lián)系。這種類似于“請朋友吃飯”，這種“購銷關(guān)系”實際上是一種熟人關(guān)系，和其他開放的電子商務(wù)平臺不同。

雖然從形式上看，朋友圈銷售自制美食是私人之間的行為，但是隨著社交平臺與商品交易的聯(lián)系日益緊密，其行為已經(jīng)有經(jīng)營性質(zhì)。筆者認為，已經(jīng)向“微商平臺”申請入網(wǎng)的微商所銷售的食品應(yīng)該屬于《食品安全法》及電商法等法律所規(guī)制，但是在“朋友圈”個人之間進行交易的食品仍不屬于規(guī)范的對象，原因如下：

（1）新《食品安全法》的第62條，第三方平臺提供者應(yīng)當對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記。根據(jù)該法條，是否能對某類賣方進行管制，需要看其是否符合本法條所稱的“入網(wǎng)食品經(jīng)營者”。食安法第二條規(guī)定，從事食品生產(chǎn)、加工、銷售的經(jīng)營者就可以稱為食品經(jīng)營者。那么“入網(wǎng)”是否可指“網(wǎng)絡(luò)的”？2014年《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》的第22條、23條中也有相似的規(guī)定：第三方交易平臺經(jīng)營者應(yīng)當對申請進入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或者個體工商戶的經(jīng)營主體身份進行審查和登記……和《食品安全法》的第62條有異曲同工之處，那么對于“入網(wǎng)食品經(jīng)營者”應(yīng)當做出縮限解釋為申請進入平臺的銷售食品的法人、組織或者個體戶而不包含個人。

（2）主要規(guī)范食品安全和交易的食安法和消法所規(guī)范的通常是交易對象穩(wěn)定的、經(jīng)常性的、不間斷的食品交易行為③，而你朋友圈交易通常比較零散，常為個人對個人，不滿足這兩部法律規(guī)制對象的特性?！峨娮由虅?wù)法》中也將“零星小額交易”從電子商務(wù)經(jīng)營者登記范圍排除。

（3）微信不是一種交易第三方平臺，它的主要功能還是社交而不是商業(yè)交易，不像一般的交易平臺一樣提供交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)。

（4）從民法的角度來看，在朋友圈自制食品的“私人”交易中，雙方是處于相對平等的地位的，不存在傳統(tǒng)的交易地位差。其影響的是私益而非公益，不需由《食安法》等法律進行規(guī)制。

三、“微商”食品規(guī)制路徑

綜上所述，在朋友圈銷售自制食品不屬于目前食品安全相關(guān)的法律規(guī)制范圍。很多經(jīng)營者利用朋友圈銷售不受監(jiān)管這一特點打法律的擦邊球，實則已經(jīng)在實施市場經(jīng)營的行為。

對于“微商”食品的規(guī)制不能一刀切，微商形態(tài)的多樣化事實決定需要對其分情況規(guī)制。對自然人出于分享個人體驗、交流情感等目的從事的微商行為，以更新立法來控制其經(jīng)營行為會造成管制過嚴，會抑制創(chuàng)新，影響經(jīng)濟發(fā)展④。而對于以規(guī)避正常程序、降低成本、以經(jīng)營為主要目的的“微商”，對其監(jiān)管不因所處平臺不同而與對一般的食品生產(chǎn)銷售的監(jiān)管有區(qū)別。

（一）“微商”食品交易規(guī)制現(xiàn)狀

盡管我國在不斷修訂完善網(wǎng)絡(luò)市場相關(guān)法律法規(guī)，但是有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)食品安全一直沒有很少提及。⑤直到新修訂的《食品安全法》，新增了對于網(wǎng)購食品和第三方平臺提供者的監(jiān)管條款，結(jié)合2018年的《電子商務(wù)法》，才填補了網(wǎng)購食品監(jiān)管的空白。但我國網(wǎng)購食品的立法體系仍然存在以下幾個問題：

（1）立法缺乏針對性。新的《食品安全法》所規(guī)制的范圍不足以涵蓋網(wǎng)絡(luò)食品銷售，同時用其他規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動的法律如新的《電子商務(wù)法》來補充，在共同作用的同時，必然會出現(xiàn)法律調(diào)整對象不確定，違法行為界定難，不同法律管制范圍的不同也會產(chǎn)生法律位階的問題，同時可能會過多的限制網(wǎng)絡(luò)食品市場的發(fā)展。

（2）立法不夠具有宏觀性和長遠性，僅僅是因為第三方交易平臺出現(xiàn)的問題比較集中，就僅對其新增立法，這樣的立法速度只會一直滯后于商業(yè)和微商新形式的發(fā)展速度。

（3）立法相對零散，地區(qū)差異明顯。大多數(shù)地區(qū)針對網(wǎng)絡(luò)食品出臺了自己的實施細則，例如廣西就規(guī)定無實體門店的“微商”不能制售食品⑥。北京、天津、上海、成都也都出臺了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)食品的管理辦法。這些文件往往效力等級低，條文少，規(guī)定不統(tǒng)一，所以需要改進和完善現(xiàn)有法律法規(guī)。

除了法律性手段存在缺陷，我國的行政性制約、經(jīng)濟性和社會性制約工具也還發(fā)揮得不夠充分。

（二）“微商”食品交易規(guī)制改進

微商平臺以及形態(tài)的多樣性決定了完善微商食品的規(guī)制需要法律性規(guī)制、經(jīng)濟性規(guī)制、社會性規(guī)制和行政性規(guī)制工具組合發(fā)揮作用。

1.完善網(wǎng)購食品法律法規(guī)

目前我國多部法律共同作用來監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)食品，導(dǎo)致法律調(diào)整對象不確定⑦。同時，不管是《食品安全法》還是《電子商務(wù)法》都僅就應(yīng)在平臺登記的“微商”進行規(guī)制，而具體的食品種類以及平臺外的“微商”食品規(guī)范標準仍然缺位，所以應(yīng)該針對網(wǎng)絡(luò)食品市場整體，構(gòu)建更具有系統(tǒng)性的法律體系。

針對不是以經(jīng)營為目的的微商，在朋友圈“私人”之間的食品交易，可以采用負面清單的形式對其進行品類的限制，對《食品安全法》明文禁止的和自制食品的種類中極容易產(chǎn)生有害物質(zhì)、過量微生物、容易腐敗變質(zhì)的食物種類禁止銷售，在負面清單之外的部分，可以將其管理權(quán)力賦予相關(guān)的第三方平臺。而以經(jīng)營為目的的平臺微商，則嚴格以相應(yīng)的食品條例進行規(guī)制。

2.以市場為主導(dǎo)

（1）建立信息平臺，減弱網(wǎng)絡(luò)交易市場信息不對稱問題。通過建立食品平臺、食品追溯系統(tǒng)以及食安部門的電子政務(wù)系統(tǒng)，將信息進行整合。

（2）改變激勵機制。通過建立、健全信用體系，構(gòu)建微商食品市場安全信用基礎(chǔ)，發(fā)揮信用的激勵性規(guī)制作用。消費者們會傾向于根據(jù)可靠的信用評價來選擇自己所購買的商品，因此需要制定符合實際的食品網(wǎng)店信用等級評價標準和細則，提高網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺信用評價權(quán)限，不得隨意修改評價；通過政府引導(dǎo)、以媒體構(gòu)建信息交流，制造輿論的方式來建立信用機制，讓消費者們主動選擇有平臺的有保障有信用的網(wǎng)絡(luò)食品。

3.發(fā)揮政府的力量

發(fā)揮行政機關(guān)的作用，積極履行行政職能。主要控制方法有：供應(yīng)商控制（市場準入制度）、商品檢測報告、追溯制度、商品臺賬、企業(yè)品管部門（有些自己不能直接檢測的，交給有能力資質(zhì)的第三方或者政府檢測機構(gòu)進行）。

（1）市場準入制度：入網(wǎng)食品經(jīng)營者都要求具有食品生產(chǎn)、流通和餐飲服務(wù)許可，嚴禁無照經(jīng)營。北京就有相關(guān)食品安全條例規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營者需要公示食品流通許可證號，以適當方式標明食品標簽的內(nèi)容者，不能銷售散裝食品。⑧

（2）堅持網(wǎng)上監(jiān)督與實地核查相結(jié)合。定期與微商平臺、社交平臺進行合作，將微商銷售的商品進行抽樣檢測，將不合格的產(chǎn)品及時移除平臺。

（3）利用互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢建立網(wǎng)絡(luò)投訴舉報平臺，實現(xiàn)微信在線投訴、投訴進展查詢、消費維權(quán)熱點分析、發(fā)布消費警示等信息化服務(wù)功能。

（4）建立完善的食品追溯制度。將食品行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈中的多個環(huán)節(jié)連接起來，實現(xiàn)信息云共享⑨。建立食品鏈追蹤系統(tǒng)，讓食品安全監(jiān)管部門、第三方平臺和消費者能夠更好的了解信息，也便于責任的追溯。

4.平臺運營商依法盡責履行義務(wù)

根據(jù)前文所述，在網(wǎng)絡(luò)食品交易過程中，除了行政主體還有第三方平臺等主體作為規(guī)制主體。新《食品安全法》第62條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺也有監(jiān)管的義務(wù)，也需要承擔相應(yīng)的責任。⑩《電子商務(wù)法》也強調(diào)了第三方交易平臺的責任。應(yīng)當鼓勵平臺運營者在遵守法律嚴格管理平臺以及平臺內(nèi)部的食品經(jīng)營者的同時，也要發(fā)揮創(chuàng)新性和能動性，積極地建立完善的微商平臺，將一些零散的“私人賣家”納入到平臺中來，建立完善的鼓勵激勵機制。同時，也要主動承擔起其社會責任，利用其強大的信息網(wǎng)絡(luò)和監(jiān)管系統(tǒng)，保障這部分食品的食品安全。

四、結(jié)語

在“萬眾創(chuàng)業(yè)，大眾創(chuàng)新”的口號下，微信等社交媒體也成為銷售商品的平臺，與此同時，“微商食品”等網(wǎng)絡(luò)食品安全問題也變得尤為突出。因此要保證食品安全，首先要區(qū)分微商食品經(jīng)營的不同情況，針對以經(jīng)營為目的的微商，應(yīng)將其納入第三方平臺進行管理，對其要求更為嚴格；而對于分享性質(zhì)的私人之間的自制食品交易，屬于私法領(lǐng)域而未涉及公益，因此對其管理可以在設(shè)置負面清單的基礎(chǔ)上發(fā)揮社交平臺的主觀能動性。采用市場為主導(dǎo)，發(fā)揮政府力量的方法，讓市場主體可以自由出入新行業(yè)，推動網(wǎng)絡(luò)食品新行業(yè)發(fā)展，但同時又預(yù)防食品安全問題，既順應(yīng)了市場發(fā)展的要求，也符合社會公共利益。

注釋：

①張旖琳.《自媒體平臺交易的法律規(guī)制——以微信朋友圈購物為例》，載《法制與社會》，2015.9（下）。

②知名蛋糕電子商務(wù)網(wǎng)站，從食品研發(fā)、生產(chǎn)、銷售和配送，采用完全一體化的經(jīng)營模式。

③滕佳慧.《微信朋友圈交易及其消法適用問題》，載《商業(yè)研究》，2016第4期。

④董彪.《互聯(lián)網(wǎng)時代微商規(guī)制的邏輯基點與制度設(shè)計》，載《法學雜志》，2016年第6期。

⑤王俊生.《大數(shù)據(jù)時代微商監(jiān)管的挑戰(zhàn)和對策》，載《中國工商報》，2015年1月。

⑥《廣西壯族自治區(qū)食品經(jīng)營許可審查細則（試行）》第十四條：無實體門店經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)食品經(jīng)營者應(yīng)當具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的固定的食品經(jīng)營場所，貯存場所視同經(jīng)營場所，并應(yīng)當具有可現(xiàn)場登錄申請人網(wǎng)站、網(wǎng)頁或網(wǎng)店等功能的設(shè)備設(shè)施，供許可機關(guān)審查。無實體門店經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)食品經(jīng)營者不得申請所有食品制售項目以及散裝熟食銷售。

⑦《食品安全法》第六十二條規(guī)定了“入網(wǎng)經(jīng)營者”作為被監(jiān)管主體，而新的《電子商務(wù)法》的被監(jiān)管主體則為“電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者”，包含通過電子商務(wù)平臺銷售商品或者提供服務(wù)的電子商務(wù)經(jīng)營者。

⑧《北京市食品安全條例》第二十八條第二款：“利用互聯(lián)網(wǎng)從事食品經(jīng)營的，應(yīng)當在網(wǎng)店主頁的明顯位置公示經(jīng)營者名稱、聯(lián)系方式、電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記號等身份信息以及食品流通許可證號。”第二十八條第四款：“采用無店鋪方式從事食品經(jīng)營的，應(yīng)當在銷售前以適當方式明確告知消費者食品標簽上的內(nèi)容，不得經(jīng)營散裝食品?！?/p>

⑨孔燕明.《武漢矽感探索互聯(lián)網(wǎng)食品新模式》，載《中國食品藥品監(jiān)管》，2015年第12期。

⑩茅瑩：《互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方法律責任——以第三方網(wǎng)絡(luò)外賣平臺為例》，載《法治與社會》2016·5（下）。