范雪珂

我國《刑法》第143條及第144條兩條文規(guī)定的生產、銷售不符合安全標準食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪是故意犯罪，不是過失犯罪,因為依照《刑法》第15條規(guī)定，對于過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任。理論界通說也認為兩罪的主觀方面是故意，如有學者認為生產、銷售不符合安全標準的食品罪的責任形式為故意(1)張明楷：《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，第742頁。；有學者認為生產、銷售有毒、有害食品罪主觀方面只能是故意，過失不構成本罪。行為人實施本罪往往具有非法牟利的目的，但《刑法》沒有規(guī)定非法牟利的目的為本罪的構成要件(2)高銘暄，馬克昌主編：《刑法學》(第八版)，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第378頁。。筆者亦認為上述兩《刑法》條文規(guī)定的危害食品安全犯罪是故意犯罪，但對其犯罪故意的內涵及形式要加以辨析與界定，且《刑法》未規(guī)定相應過失犯罪是一大不足之處，應加以完善。

一、危害食品安全犯罪故意內涵與形式之界定

(一)犯罪故意內涵之界定

現行《刑法》第14 條對故意犯罪作了明確規(guī)定，包含兩方面內容：一是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，二是行為人希望或者放任這種結果發(fā)生，而構成犯罪。判斷某一具體犯罪故意的內涵，不能脫離《刑法》第14條對犯罪故意的規(guī)定，前提是要明確犯罪故意內容中的行為及危害結果是什么，如果將行為或結果張冠李戴，必然影響對犯罪故意內涵的準確判斷。

一般認為，《刑法》第143條規(guī)定的犯罪基本犯罪形態(tài)為危險犯，且為具體危險犯，只要行為人實施了生產、銷售不符合安全標準的食品的行為，且足以造成嚴重食物中毒事故或者其它嚴重食源性疾病的危險，即使未發(fā)生嚴重后果，就構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪的既遂(3)李良富：《生產、銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過問題之研究》，《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2013年第5期。。對于行為人的行為是否足以造成該法定危險，要結合具體個案判斷。該罪的行為是指行為人生產、銷售不符合安全標準食品之作為，危害結果是指“足以造成嚴重食物中毒事故或者其它嚴重食源性疾病”之危險。如果行為人實施的行為造成的危險演變?yōu)閲乐睾蠊?，即對刑法保護的法益造成實害結果，根據《刑法》第143條之規(guī)定，則構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪的結果加重犯。因此，該罪故意內涵可表述為：行為人明知自己生產、銷售不符合安全標準食品的行為，會發(fā)生足以造成嚴重食物中毒事故或者其它嚴重食源性疾病的危險，并且希望或放任這種危險產生。該罪故意的認識因素，即明知的內容包括：第一，明知生產、銷售食品的性質即是不符合安全標準的食品；第二，明知危險的范圍，致他人食物中毒或者嚴重食源性疾??；第三，行為與危險之間的因果關系，即引起與被引起的關系。該罪行為人犯意的意志因素有兩類：第一類是行為人對可能引起的危險持放任態(tài)度;另一類是行為人明知危險必然發(fā)生，而決意實施行為。

《刑法》第144條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪，其基本犯罪成立也不以發(fā)生實害結果為條件，只要行為人實施了兩類行為之一，即構成犯罪：一是在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的行為；二是銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。依該條之規(guī)定，發(fā)生致人身體健康嚴重危害或致人死亡的結果，是該罪量刑上的結果加重犯。與第143條相比較，第144條沒有規(guī)定行為人的行為足以引起某種或某類具體危險為要件，如此表述，并不意旨行為人的行為不產生危險，而是因為所規(guī)定行為的危害性大，行為人一經實施，危險就產生了，無需明文規(guī)定，此為一種法律推定，依人們的生產、生活常理也該認定危險的存在。從犯罪分類上看，第144條規(guī)定的犯罪，應為抽象危險犯。該罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪，在犯罪故意內涵上的差異主要在的認識因素上，該罪行為人認識的內容主要包括：明知是有毒、有害的非食品原料而摻入生產、銷售的食品中，或明知生產、銷售的食品中摻入了有毒、有害的非食品原料。在法定要件上，該罪沒有強調行為人對致人健康、生命損害等危險的認識，即對法益損害的危險的明知，這是該罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪重要差別之一。但是該罪行為人對行為侵害法益的危險，也應存在認識與意志內容，否則不具有負刑事責任的基礎，只不過在此罪中，只要行為人對其行為有故意，其對造成法益危險一定存在故意，對后者不須論證，但允許行為人反證。

第143條與144條規(guī)定犯罪的基本形態(tài)有一個重要的共同點，就是行為人認識因素及意志因素指向的結果不是實害結果，而是行為引起的危險。在理論上，如果對這一點認識模糊，特別是將兩罪基本犯罪成立的危險與作為加重量刑情節(jié)的實害結果混淆，就會對兩罪的罪過形式得出不同的結論，產生不同觀點：第一，認為此類犯罪主觀上表現為過失。認為這種過失，主要是對可能造成嚴重食物中毒事故或者其它嚴重食源性疾患，因而致人死亡或者致人殘疾的行為后果所持的是一種疏忽大意或者輕信能夠避免的心理態(tài)度(4)參見李黎明編《新罪行各論》，群眾出版社1992年版，第4～5頁。。這種觀點就是將加重量刑結果看成基本犯罪的結果，且片面地認為行為人對這種加重結果均為過失的態(tài)度，這種觀點認可度較低；第二，認為此類犯罪主觀上由故意構成，也可由過失構成?，F實生活中，食品生產者、銷售者生產、銷售危險食品，多是為了獲取非法利潤。就其主觀認識而言，對違反食品管理法規(guī)是故意心理，明知故犯，但對于其行為可能引起的嚴重后果，則是間接故意心理，不應為直接故意心理，少數情況下，行為人受客觀條件限制，認識能力不足，對其行為造成的嚴重后果，則是一種過失心理(5)參見鮮鐵可《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社1998年版，第239～241頁。。持此類觀點的學者中，有人認為，經濟犯罪的行為人一般出于貪財圖利的目的和動機犯罪，追求危害社會結果發(fā)生，主觀上是直接故意心理。在某些情況下，也可能不具備獲取非法利益的特征，甚至不具備犯罪目的，此時由間接故意構成。行為人實施特定的經濟行為而過失地嚴重損害市場經濟健康運行的行為，又可由過失構成(6)參見王中興《經濟犯罪形態(tài)與對策研究》，廣東人民出版社2006年版，第45～47頁。。此類觀點將基本犯罪的致害危險與加重結果、行為損害的多種法益相混淆，且將目的與動機混同。由于行為人客觀上對加重量刑的結果可能是過失心態(tài)，將加重量刑結果作為《刑法》第143條、144條基本犯罪的結果，就會得出該兩罪可以由過失的罪過形式構成的結論。此類觀點還與《刑法》“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”之規(guī)定相矛盾。事實上，行為人對于危害行為致人嚴重疾病、死亡、重傷等加重結果可能持過失態(tài)度，并不影響兩罪的基本成立要件中行為人對危險的是故意態(tài)度，不影響基本犯罪是故意犯罪的性質。

有學者認為生產、銷售不符合安全標準的食品罪的主觀方面只能為故意，過失生產、銷售不符合安全標準的食品導致嚴重危害結果發(fā)生的，具有嚴重的犯罪性，應通過立法的完善予以規(guī)制，確定為相應的犯罪(7)吳喆、任文：《論食品安全的刑法保護》，《中國刑事法雜志》2011年第10期。。有論者認為，生產、銷售有毒、有害食品罪主觀方面由故意構成，過失不構成本罪?！⒁獠槊餍袨槿酥饔^上必須是明知(8)周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1998年第1版，第167頁。。持故意觀點的學者就本罪故意的形式亦是存在著較大分歧，有論者認為，本罪主觀方面的故意既包括直接故意，也包括間接故意(9)孫建國、湯留生主編：《新刑法原理與實務》，四川人民出版社1997年版，第304頁。；還有學者主張行為人的罪過形式只能由間接故意構成，行為人對生產、銷售的不符合安全標準的食品及由此所可能產生的嚴重后果具有明確的認識，并不希望該后果發(fā)生，但也沒有尋求積極有效措施予以應對，而是為了獲取非法利益，對之采取聽之任之的放任心理(10)肖中華主編：《生產、銷售偽劣商品罪辦案一本通》，中國長安出版社2007年版，第88頁。。有論者認為如果行為人生產、銷售有毒、有害食品，目的就是追求致人傷亡的結果發(fā)生，則應認定為投放危險物質罪(11)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第八版)，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第378頁。。

上述主張兩罪罪過形式是故意的學者，大多認為致人傷亡等加重處罰結果為認識及意志指向的結果，為了不與《刑法》規(guī)定兩罪是故意犯罪相矛盾，所以主張行為人對加重結果持故意態(tài)度。如此認識在邏輯上明顯存在矛盾，即將行為人對加重量刑結果持過失態(tài)度的危害行為排除在兩罪范圍之外，即行為人構成基本犯罪但對加重結果持過失態(tài)度時，應不成立第143、144條規(guī)定的兩罪，這樣就陷入悖論。前述觀點認為行為人對危害結果持希望態(tài)度，即直接故意時，就構成投放危險物質罪也是欠妥的，從此觀點出發(fā)，似乎第143、144條規(guī)定的兩罪與投放危險物質罪等罪的區(qū)別僅在于主觀故意形式的不同，很明顯忽視了其它重要構成條件上的差異。

《刑法》分則條文規(guī)定的“明知”與犯罪罪過中故意概念的“明知”不能等同。第144條規(guī)定的兩類行為中，為什么只對單一銷售行為明確規(guī)定了對有毒、有害的非食品原料主觀上的“明知”呢？筆者認為，該條文前半部分規(guī)定的行為形式，是行為人將有毒、有害的非食品原料摻入自己生產銷售的食品中，對原料的有毒有害性理所當然明知的，從生活常理看，行為人對于銷售的食品，是否含有摻入的有毒、有害的非食品原料，則不一定明知，由于該罪是故意犯罪，此處明文規(guī)定明知這一條件是必須的?？梢?，該條文后半部分對明知有規(guī)定，并不意味著前半部分規(guī)定的行為不需要明知，也不意味著第143條規(guī)定的犯罪中，行為人對不安全食品不需要明知。此外，第144條規(guī)定的“明知”和第14 條規(guī)定的“明知”是有區(qū)別的。《刑法》總則規(guī)定的“明知”是對犯罪故意認識因素的總體概括，是所有故意犯罪成立的一般要件，其內容是行為人明知其行為會引起危害社會的結果?！缎谭ā贩謩t條文規(guī)定的“明知”內容在具體罪中是特定的，現行《刑法》分則約有27個條文含有“明知”一詞的規(guī)定，并不能因此斷定這些條文規(guī)定的行為是故意犯罪。如第138條(教育設施重大安全事故罪)等規(guī)定過失犯罪的條文有對“明知”的規(guī)定，此類條文中的“明知”是指行為人對某具體事實或違反某一制度的明知，不能代替具體犯罪中行為人對行為性質及危害結果的全部認識內容。換言之，《刑法》分則條文有“明知”規(guī)定的犯罪不一定是故意犯罪，故意犯罪在分則條文表述中不一定有“明知”的規(guī)定。實踐中，行為人的行為是判斷其主觀上認知及對引起結果危險態(tài)度的重要依據，追究刑責時，通常沒有實害結果或實害結果尚未發(fā)生。

(二)犯罪故意形式之界定

從大量的生產、銷售不符合安全標準食品及有毒、有害食品犯罪來看，行為人實施行為的主觀追求是獲得利潤，對于其行為損害他人生命、健康的危險，不是其首要關注的因素，多持放任態(tài)度。行為人明知非食品原料的性質(即是有毒、有害的物質)，并進行生產和銷售，對其行為可能會引起的食物中毒后果持放任態(tài)度，則行為人主觀罪過形式是間接故意。本文認為在兩罪的基本犯罪中，間接故意是主要的或常見的罪過形式，但否認直接故意的存在也是不客觀的，行為人謀利的主觀意圖是犯罪動機還是犯罪目的也值得商榷。

1.兩種故意形式并存

《刑法》第143、144條所規(guī)定犯罪的故意形式既包括直接與間接兩種故意形式，否定其中任何一種都是不合理的。首先，將兩罪的故意形式限定為直接故意，排斥間接故意存在的觀點欠缺立法上的依據，《刑法》第143、144條沒有體現直接故意罪過形式的任何用詞；其次，否定直接故意也是違背客觀存在的，實務中確實存在行為人明知結果危險必然產生，而實施行為的情況。如用工業(yè)酒精兌成白酒銷售的案件中，少數行為人在受到警告或甚至正在發(fā)生他人死傷的情況下，仍實行生產、銷售行為。有的行為人在油條中加超量明礬進行生產、銷售，邊受到警告邊實施行為，甚至看著顧客在食店內吃油條還積極經營。諸如此類，均為結果危險必然發(fā)生或正在發(fā)生的情況下，行為人實施危害行為。如此情形下，認為行為人是放任結果危險發(fā)生，顯然不當。在刑法理論上，行為人明知行為引起結果發(fā)生的必然性，仍然實施行為，應認為是直接故意。

有一種較普遍的觀點認為，《刑法》第143、144條所規(guī)定犯罪只能是間接故意，主要理由是：行為人生產、銷售有毒、有害食品罪的目的是非法牟利，其目的并非致人中毒或造成疾患，如果行為人在食品中摻入有毒或者有害的物質是為了追求各種危害后果的發(fā)生，則已經不是本罪的范圍。對于生產、銷售不符安全標準食品罪，行為人對于足以造成的結果是明知的，但不一定追求該結果的發(fā)生，該結果不是行為人的根本目的，也不是其手段性結果，如果行為人主觀上故意是以該危害結果為核心目的，或者希望手段性結果，則該罪應認定為以其它方法危害公共安全罪(12)熊選國主編：《刑法學》，中國人民公安大學出版社2003年版，第133頁。。筆者認為此類觀點有如下不當之處：其一，《刑法》條文并未規(guī)定兩罪的行為人主觀上具有牟利的目的，更沒有規(guī)定這一目的為成立要件，以牟利目的來排斥直接故意的存在，缺乏立法上的依據?！缎谭ā飞蠈τ凇耙誀I利為目的”、“以牟利為目的”的犯罪，都有明確的規(guī)定，而此兩罪未作規(guī)定。其二，此兩罪侵害的法益是多種法益，其中主要有兩類，一類是不特定多數人的生命、健康，另一類是社會市場管理秩序中的食品安全監(jiān)管秩序。行為人對不同的法益往往持不同的主觀態(tài)度，以牟利目的來完全否定行為人對多種法益直接故意態(tài)度的存在，是不合理、不客觀的。其三，此兩罪的行為人多數情況下為了牟利，但并非所有行為人均為了牟利，如有的行為人僅為了完成工作量或工作業(yè)績，甚至在明知不賺錢甚至虧本的情況下大量生產、銷售不全安全標準的食品等，其主觀上是牟利之外的追求。其四，將牟利視為犯罪目的的觀點在邏輯上存在矛盾，表現在：認為行為人有犯罪目的，但又認為是間接故意犯罪，而有犯罪目的的故意犯罪在理論上應認為是直接故意犯罪。因此，筆者認為將牟利視為此兩罪行為人犯罪的動機更為合適。刑法理論上一般認為犯罪動機是指推動犯罪人故意實施犯罪行為的內心起因。也可以表述為刺激、促使犯罪人故意實施犯罪行為的內心沖動力或思想活動。在兩罪中，行為人犯罪故意認識及意志因素指向是發(fā)生危害結果的危險，不是牟利，牟利應視為犯罪動機。其五，認為行為人是直接故意就成立投放危險物質罪或其它方法危害公共安全罪的觀點欠妥。投放危險物質罪的行為的確可以表現為在食品中投放毒物，以期致不特定多數人生命、健康受損，與《刑法》第144條規(guī)定的犯罪行為相近似。但是，認為生產、銷售有毒有害食品行為人是直接故意時，或認為行為人希望危險結果發(fā)生時，就應認定為投放危險物質罪的觀點是欠妥的。

2．危險犯中間接故意之解析

《刑法》第143、144條所規(guī)定的兩罪可歸類為危險犯，為眾多學者所認同，該兩罪作為危險犯的間接故意形式及行為人對加重結果的態(tài)度，值得深入研究。

刑法理論中權威觀點認為危險犯是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪(13)高銘暄，馬克昌主編:《刑法學》(第八版)，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第161頁。。還有學者認為根據法益的侵害、危害的形態(tài)，將犯罪分為侵害犯與實害犯(14)張明楷：《刑法學》(第五版)，法律出版社2016年版，第167～168頁。。危險犯是將對法益的威脅或危險作為處罰依據的犯罪。理論上依據《刑法》規(guī)定的不同方式，將危險犯區(qū)分為兩類：具體危險犯與抽象危險犯。一般認為《刑法》條文中有“引起……危險”、“足以發(fā)生……危險”用語規(guī)定的為具體危險犯，只規(guī)定行為，而沒有此等用語規(guī)定的為抽象危險犯。具體危險是指對法益存在現實之危險，產生的這種危險，是基本犯罪成立的要件，也是威脅法益的一種行為結果。《刑法》第143條規(guī)定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪，是一種具體危險犯，行為人實施該條規(guī)定的行為足以造成他人嚴重食物中毒的事故或者足以引起其它嚴重食源性疾病時，才成立犯罪。這種事故或疾病未發(fā)生，但有發(fā)生的危險，這種危險也就成為該罪行為人主觀認知及意志因素的內容。第144條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪，沒有規(guī)定行為引起具體的危險，應歸類為抽象危險犯，但這種行為對法益不是沒有危險，否則不可能是犯罪，只是這種行為危險性大，法律沒有也不必明文規(guī)定出來，行為人只要實施行為，就能斷定其對危險具有主觀認知及意志態(tài)度。因此，《刑法》第143、144條所規(guī)定的兩罪基本犯罪的主要罪過形式之一間接故意的內涵，包括行為人對其行為會引起危險的明知，及對危險的放任態(tài)度。

理論上，在具體危險犯中行為人對危險有認識及意志態(tài)度，中外學者大多認同，但對抽象犯險犯中行為人對危險是否具有認知態(tài)度，則有意見分歧。有學者認為，抽象危險不需要認識，如日本大谷實教授認為，在具體危險犯中，行為人對于危險性必須有明確的認識，但在抽象危險犯中，并不一定要求行為人對危險性有認識(15)[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第131～132頁。。這種觀點的主要理由應該是法律條文未明文規(guī)定抽象危險是什么，只要行為一經實施，就成立犯罪，所以行為人不必對危險有認知。筆者認為抽象危險犯中行為人對危險也存在認知及意志態(tài)度，理由是：第一，在故意犯罪中，行為人主觀上都有犯罪故意，對行為及危害結果均應有認識及意志態(tài)度，既然具體危險犯需要對危險有此態(tài)度，也不應否認抽象危險犯對危險有此態(tài)度；第二，一般看來，抽象危險犯的行為比具體危險犯的行為危害嚴重，危險性更大，這也是《刑法》條文對抽象危險犯不明文規(guī)定危險的原因之一，有些抽象危險行為的危險不明文規(guī)定出來也很清楚，明文規(guī)定反而顯得累贅，如對放火、爆炸、決水之類行為就沒有明文規(guī)定其危險的必要，不言自明。經營有毒、有害食品的危險也為公眾知曉，其對人身傷害的危險用文字表述出來，顯得多余，該行為也比一般生產、銷售不符合安全食品行為危害嚴重。兩者的區(qū)別在法律條文上表現為對具體危險有無規(guī)定，在實務中表現為對危險主觀態(tài)度是否需要證明，具體危險犯中認定犯罪成立時，必須證明行為人對法定危險有認知及意志態(tài)度，抽象危險犯中，行為人實施法定生產、銷售行為，就可認定犯罪成立，不需證明對危險主觀態(tài)度存在。

本文認為在研究危害食品安全犯罪罪過時，要明確以下認識：其一，行為人除了對基本犯罪的結果危險具有主觀罪過外，對加重結果也存在罪過心理，如果行為人對加重結果毫無認知，或不能認知，即沒有故意或過失，那么這一加重結果對行為人來講，純屬意外事件，不應追責；第二，作為基本犯罪成立要件的罪過形式，不能等同于行為人對加重結果的主觀罪過形式。結果加重部分是依附于基本犯罪成立的一種形態(tài)，不是獨立的犯罪形態(tài)，不是獨立的罪名，是加重量刑的法定情形。第三，行為人的基本犯罪行為與加重結果之間有因果關系，如果不是行為人的行為引起的結果，就不應加重量刑；第四，行為人主觀上對加重結果的態(tài)度與其對基本犯罪的罪過內容有聯(lián)系又不完全相同，聯(lián)系表現在行為人對基本犯罪的認識及意志內容，對行為人在加重結果的主觀態(tài)度上有一定影響，不完全相同表現在加重結果的發(fā)生不是行為人能完全預知和控制的，行為人實施危害食品安全的行為后的事態(tài)發(fā)展有很大變量，受很多因素影響，不能要求行為人對后續(xù)發(fā)生的加重結果的主觀態(tài)度與基本犯罪完全相同。

《刑法》第143、144條規(guī)定的兩種犯罪中，犯罪故意形式是間接故意時(間接故意最常見)，行為人對加重結果究竟是一種什么罪過形式呢？本文認為行為人對加重結果的罪過形式可能是間接故意，也有可能是過失，不可能是直接故意。因為：第一，行為人對基本犯罪中發(fā)生的致害危險持放任態(tài)度時，應是對預見范圍內可能變成實害的危險持放任態(tài)度，對加重結果不可能再轉化成希望發(fā)生的直接故意形式；第二，基本犯罪的罪過形式是間接故意時，發(fā)生的加重結果大多數在間接故意預見及放任發(fā)生的危險范圍內，所以行為人對發(fā)生的加重結果多數仍是間接故意態(tài)度。第三，由于各種客觀因素影響，或行為人預見能力的原因，可能發(fā)生這樣一種情況，行為人行為引起的加重結果超出其基本犯罪中預見的范圍，是行為人應當預見因疏忽大意而未預見，或已經預見而輕信能避免的情形，此時，行為人對加重結果的主觀態(tài)度是過失。行為人對加重結果的主觀態(tài)度不同，不影響基本犯罪的構成及性質，只是影響加重結果形態(tài)的構成及量刑輕重。

二、立法上擬增設過失犯罪

《刑法》第143條、第144條規(guī)定的危害食品安全犯罪兩個罪名是故意犯罪，筆者認為，應通過修法增設兩罪的過失犯罪，即過失生產、銷售不符合安全標準的食品罪和過失生產、銷售有毒、有害食品罪。

(一)增設過失犯罪之必要性

食品生產、銷售等經營活動中，因行為人的過失行為造成嚴重社會危害性的情況客觀存在。雖然食品安全過失行為主觀方面明顯區(qū)別于故意犯罪行為，但是從客觀上看，對法益造成的危害，過失行為對不特定多數人生命健康造成的客觀危害不一定小。在處理食品安全案件時，若不追究過失行為人的刑事責任，而以其它措施代替刑罰懲罰，相比行為所造成的后果，會明顯不相稱，也不符合罪刑相適應原則。實務中，盡管現行刑法并沒有設立過失生產、銷售危害食品類犯罪，但對一些嚴重危害安全的食品經營過失行為以相關犯罪論處，如過失以危險方法危害公共安全罪。相比較該罪的行為，食品安全過失行為具有對法益的等價危害，表明危害食品安全的過失行為本身有以刑法規(guī)制的必要，設立新罪名處罰此類行為才能做到罰當其罪。危害食品安全的行為涉及科技含量髙、專業(yè)性強的領域，各種食品本身及其各種成分的屬性和作用，通常不為一般人所了解，證明被告人主觀具有故意時常有相當難度，增設食品安全過失類犯罪后，只要能夠證明行為人具有過失，那么即能夠以食品安全過失犯罪進行定罪處罰，有利于司法裁判，避免放縱犯罪。并且，設立食品安全過失犯罪符合“寬嚴相濟”的刑事政策要求，刑法是特定歷史階段的產物，良好的刑事立法，必須滿足社會特定時期的需要，這是刑事政策對刑事立法的必然要求。目前，食品安全犯罪以故意犯、作為犯居多，受到重視，而過失心態(tài)下的危害食品安全行為，以及不作為方式和持有方式的危害食品安全行為，無法得到刑法規(guī)制?！皩拠老酀毙淌抡咭笮谭ㄒ?guī)制具有嚴重社會危害性的行為，目前我國內地的刑法保護體系顯然沒能做到。

食品安全類違法行為人是為了追逐巨額經濟收益，沒有處罰或處罰過輕，使得違法沒成本或成本低廉，會刺激不法分子不斷鋌而走險。通過刑事立法，約束過失危害食品安全行為，以提高相關從業(yè)人員的責任意識，杜絕其僥幸心理，從而減少過失引起食品安全事故的發(fā)生。例如《食品安全法》第36條明確規(guī)定了食品生產者的義務，即在采購食品的原料、添加劑及相關產品時，具有應當查驗供貨者的許可證和產品合格證明文件等義務，因為如果食品生產者沒有履行此類義務就容易造成了嚴重后果。采用與食品安全法相應的刑法規(guī)制，能促使食品從業(yè)人員履行這些法定義務，防止事故發(fā)生。

規(guī)制食品安全過失行為亦是社會公眾的強烈要求?，F行《刑法》第143、144條規(guī)定危害食品犯罪為故意犯罪，有合理的一面，但是食品安全問題已是一種有嚴重社會危害性的犯罪，將危害食品安全行為的主觀罪過限定為故意不適應現實發(fā)展。因過失造成的后果其客觀危害性并不比故意小，有時造成的客觀危害結果甚至更為嚴重，在此領域一味堅持以處罰故意犯為原則，會背離了刑法保護法益的功能，也可能出現公訴機關舉證乏力，或迫于公眾對懲罰的需求與媒介輿論的壓力降低證明的標準，出現這些情況，均有違實體正義或有損程序公正。

(二)增設過失犯罪之可行性

首先，境內外國家和地區(qū)在食品安全領域懲治過失犯罪已形成趨勢。境外對食品安全犯罪刑法規(guī)制的突出特點之一就是將“過失犯罪”行為納入規(guī)制對象，以刑罰方法懲治過失行為成為較普遍的現象。我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了過失危害食品安全犯罪，臺灣地區(qū)《刑法》第191條之1 中所列之基本食品安全犯罪不包括過失犯罪，僅指故意犯罪，但根據臺灣“食品安全衛(wèi)生管理法”第49 條第4 款規(guī)定，過失犯第一項、第二項食品相關罪的，也受刑罰處罰。又如按照德國《食品、煙草制品化妝品和其它日用品管理法》第51條規(guī)定，過失違反該法第8條、第9條及第I5條之規(guī)定，無需既遂，只要存在“足以危害健康的方式生產和加工食品”的行為，存在讓危害健康的物質流入到流通環(huán)節(jié)的危險，則成立犯罪，對行為人處以刑罰?！栋臀餍谭ǖ洹芳啊兑獯罄谭ǖ洹返纫灿邢嗨埔?guī)定。如依據《意大利刑法典》第452條規(guī)定，行為主觀上出于過失，客觀上有生產、銷售摻假、腐敗、有毒或不符合食品協(xié)會頒布的健康標準的食品的行為，均構成犯罪，給予刑罰處罰。美國《聯(lián)邦食品、藥品及化妝品法》第333條規(guī)定的內容，體現出對過失食品違法行為適用嚴格責任制度，只要有該條所列行為，不論罪過，就追究刑責。

境外國家及地區(qū)刑事立法上體現出刑事法網的嚴密性，值得借鑒之處在于：一是將過失生產、銷售危害安全食品的行為列為犯罪，并適用刑罰懲處；二是在過失犯罪規(guī)制對象上，從事食品生產、經營者均納入規(guī)制范圍，既有自然人過失犯罪，又單位過失犯罪。但較多的國家和地區(qū)將只造成危險、尚未造成實害結果的過失行為也規(guī)定為犯罪，與內地刑法對過失犯罪的普遍性規(guī)制方法有所區(qū)別，內地刑法上通常規(guī)定造成一定危害結果的過失行為才構成犯罪。

其次，相關法規(guī)及行業(yè)標準為增設過失犯罪設立了食品經營者應盡義務的前提。刑法理論通說認為，過失犯罪的成立以行為人對注意義務的違反為前提。司法實務中，在裁判相關食品安全過失犯罪案件時，完全可以在傳統(tǒng)過失犯罪理論體系下來論證被告人的注意義務。被告人的注意義務首先來自于相關食品安全標準的規(guī)定，在不存在相關食品安全標準的情況下，被告人的注意義務來自于行業(yè)的通行做法，違反相關安全標準或者沒有采取行業(yè)通行的做法，就提供了注意義務違反的充分證明。《食品安全法》從食品生產經營規(guī)定了完備且具體的義務，對食品安全標準也作了原則性規(guī)定，相關行政部門制定了大量具體食品的安全標準，一些領域也形成了部分食品的行業(yè)標準，均為食品相關從業(yè)人員應注意的義務。增設食品安全過失犯罪，首先應當明確規(guī)制哪些具體的過失行為，行為人之所以要對過失行為負刑事責任，是因為應當盡注意義務，預見到其行為的危害性，而未盡義務，沒有預見到可能發(fā)生危害結果，或已經預見行為可能引起結果發(fā)生，輕信可以避免，但最終沒能避免。設立食品安全過失犯罪的規(guī)制范圍有兩大類： 第一，在存在相關食品安全標準規(guī)定的情況下，行為人過失違反檢測標準規(guī)定而成立食品安全過失犯罪；第二，在欠缺相關食品安全標準的情況下，行為人因過失違反行業(yè)通常標準而構成該罪。

第三，立法上的增設方法?？梢钥紤]將《刑法》第143條及第144條條文(也可將該兩條列入刑法分則危害公共安全罪一章中)下分別增列一條過失犯罪，即過失生產、銷售不符合安全標準食品罪及過失生產、銷售有毒、有害食品罪。增設的條文要做到：第一，與危害相當的其他過失犯罪，在規(guī)定的法定刑上要相當；第二，不突破過失犯罪一般被認為是結果犯的傳統(tǒng)，擬規(guī)定“造成人體健康嚴重危害、致人死亡或其它嚴重后果的”才負刑事責任；第三，規(guī)定單位能構成該兩種過失犯罪，實行雙罰制。方法是將增加的兩條文納入《刑法》第150規(guī)定單位犯罪的范圍。本文不贊成在危害食品一類犯罪中設立過失具體危險犯，更不贊同規(guī)定過失抽象危險犯，行為人的過失行為產生了法定危害后果，才負刑事責任。過失生產、銷售有毒、有害食品行為的社會危害性一般要大于過失生產、銷售不符合安全標準的食品行為，因而設立的刑罰幅度也要相對重一些。

在理論上，對過失危險犯是否成立有較大爭議，肯定說與否定說各執(zhí)一詞。本文認為過失危險的概念是可以成立的，因為行為人故意行為能引起危險，其過失行為同樣能引起危險，根本問題在于對過失行為引起危險的情況下是否追究行為人刑責，這是立法者面臨的價值選擇，過失危險犯在理論上不可否認有存在的空間。我國內地在刑事立法上是否存在過失危險犯？存在不同認識。以《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪為例，依照該條規(guī)定，行為人違反傳染病防治法的規(guī)定，有兩種情形之一：一是引起甲類傳染病傳播，二是有引起該種傳染病傳播嚴重危險的，構成該條規(guī)定之罪。盡管《刑法》條文未明確規(guī)定該條規(guī)定的犯罪是過失犯罪，但有學者認為該罪主觀方面可表現為過失，具體表現為行為人對引起所規(guī)定的傳染病傳播或者傳播的嚴重危險結果存在疏忽大意或過于自信，但行為人對違反傳染病防治法規(guī)定的行為可能是故意(16)王作富主編：《刑法分則實務研究(下)》(第五版)，中國方正出版社2013年版，第1343頁。。此條規(guī)定的第二種情形就是一種過失具體危險犯?？梢姡^失危險犯有立法上的體現。當然內地刑法中還沒有明文規(guī)定過失抽象危險犯，對抽象危險犯只規(guī)定了故意犯罪的形式。

綜上，正確分辨并界定《刑法》第143條、144條所規(guī)定的危害食品安全犯罪罪過的內涵與形式，有利于準確定罪量刑，特別是避免將行為人對實害結果持過失態(tài)度的危害行為排斥于該兩條文規(guī)定的故意犯罪之外，也將該兩條文所規(guī)制犯罪與其他危害公共安全犯罪區(qū)分開來。同時，立法上增設該兩條文的過失犯罪，以織密針對危害食品安全行為的法網，更好地體現寬嚴相濟刑事政策。