金翔翔

（325006 溫州市人民檢察院 浙江 溫州）

扒竊犯罪在司法實(shí)踐中普遍存在甄別難題，現(xiàn)有規(guī)定不能完全現(xiàn)實(shí)案件。筆者試以案例更加深入辨析扒竊的各項(xiàng)實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件。

案例：2018年某日凌晨2時(shí)許，被害人張某在駕駛?cè)嗆囘^程中產(chǎn)生倦意，就將車子停在馬路邊，車門未上鎖，手機(jī)放在車內(nèi)的前擋風(fēng)玻璃處，自己就坐在三輪車的駕駛座上睡著了。清晨4時(shí)許，犯罪嫌疑人李某散步時(shí)趁被害人睡著之際，從張某三輪車車窗內(nèi)伸手進(jìn)去盜竊其手機(jī)。案發(fā)后經(jīng)鑒定，該手機(jī)價(jià)值人民幣98元。

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為李某行為系扒竊構(gòu)成盜竊罪，移送審查起訴。但檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，三輪車是交通工具，三輪車內(nèi)部非公共場(chǎng)所，除非將三輪車整體視為可隨身攜帶的財(cái)物，但顯然不是，故不構(gòu)成扒竊，作出不起訴決定。還有意見認(rèn)為被害人處于熟睡狀態(tài)，對(duì)近身財(cái)物的控制力減弱，一般不認(rèn)為是隨身攜帶的財(cái)物。

該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是在公共場(chǎng)所的三輪車車廂內(nèi)能否認(rèn)為是在公共場(chǎng)所，二是被害人處于睡著狀態(tài)下對(duì)財(cái)物的控制能力減弱，近身財(cái)物還能否認(rèn)為是隨身攜帶的財(cái)物。

一、筆者認(rèn)為三輪車廂是一個(gè)相對(duì)隔離于外界環(huán)境的半封閉空間，不能視為公共場(chǎng)所

1.公共場(chǎng)所的定義和特征

《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”，對(duì)公共場(chǎng)所的定義采用列舉式的定義，即“車站、碼頭、民用航空、商場(chǎng)、公園、隱劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所”。其基本具有人員的高流動(dòng)性、密集度，人員相互間的陌生性，活動(dòng)的公開性等特征，符合公眾對(duì)公共場(chǎng)所的常情常理認(rèn)知。這是一個(gè)客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定不隨時(shí)間和人數(shù)的變化而改變其應(yīng)有屬性，比如夜間的網(wǎng)吧或者公共汽車，并不因?yàn)橐归g、人數(shù)稀少而改變其應(yīng)有屬性。

2.為何主張?jiān)诠矆?chǎng)所或者公共交通工具

筆者認(rèn)為該立法考慮的因素，是實(shí)踐過程中的打擊障礙和打擊緊迫性。第一，陌生人之間有個(gè)安全距離的概念，特別是在公共場(chǎng)所或者公共交通工具上，被害人會(huì)保持警惕心，這就要求扒竊行為人具備技能和膽量，反映其主觀惡性；第二，較常會(huì)有共同犯罪，盜竊與掩護(hù)相配合容易既遂；第三，扒竊人會(huì)隨身攜帶案工具，在公共場(chǎng)所可能會(huì)有不特定人員的人身傷害；最后，就是該作案行為的習(xí)常性，這本來也是盜竊犯罪的通性，以行為人刑法來看待，就是這類行為人通常具有工作惰性，容易陷入犯罪循環(huán)圈。而相比在非公共場(chǎng)所區(qū)域發(fā)生的盜竊，比如封閉的單位大樓、戶內(nèi)、轎車內(nèi)，被害人因?yàn)橛邪踩目臻g感，對(duì)財(cái)物的持有警惕心會(huì)下降，作案相對(duì)容易，原本的盜竊罪名能夠在刑法范圍起到應(yīng)有作用。

3.三輪車車廂非公共空間

本案案發(fā)地理位置在市區(qū)街道屬于公共場(chǎng)所，雖然案發(fā)時(shí)間在清晨，但公共場(chǎng)所的屬性不因清晨、人跡較少發(fā)生改變。

車主在車內(nèi)休息期間，車輛未上鎖，車窗打開，仍屬于有一定與外界阻擋，但未與外界完全隔離的狀態(tài)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪行為發(fā)生在公共場(chǎng)所，可以是在公共場(chǎng)所一個(gè)較小的私人控制的空間內(nèi)。本案被盜財(cái)物在改裝的三輪摩托車內(nèi)，車窗敞開，任何行為人在路上就可以完成盜竊行為，符合扒竊標(biāo)準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)混淆了私人控制空間的理解，將他類案件的概括直接推論及本案。以往認(rèn)定公共場(chǎng)所一個(gè)較小的私人控制的空間，是在于私人控制的空間被人所攜帶，依托于人的攜帶行為，認(rèn)定了扒竊，而三輪車并不能被攜帶，這已經(jīng)超出了攜帶的語(yǔ)義范圍。

筆者分別從公共場(chǎng)所和公共交通工具兩個(gè)角度論述三輪車廂不屬于公共場(chǎng)所的理由：

本案中盜竊實(shí)施行為人確實(shí)立足在馬路上這個(gè)公共空間，但他的肢體通過三輪車窗伸進(jìn)了相對(duì)隔離的三輪車空間內(nèi)，被害人在三輪車空間內(nèi)，發(fā)生的盜竊行為仍舊是在車內(nèi)。評(píng)價(jià)一個(gè)空間是否是公共場(chǎng)所的延伸，要視其依托的中介，舉一個(gè)在鬧市區(qū)戶的例子，不能因?yàn)橛虚T未關(guān)而延伸了公共場(chǎng)所范圍，認(rèn)為戶內(nèi)也能視為公共場(chǎng)所，同樣，三輪車與鬧市區(qū)不能因?yàn)槲搓P(guān)窗而融為一體。此外，行為人在路上并無(wú)構(gòu)成對(duì)他人人身安全的現(xiàn)實(shí)緊迫威脅這個(gè)實(shí)質(zhì)性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。即使在鬧市區(qū)一個(gè)住宅發(fā)生盜竊貼身財(cái)物的行為，仍然因?yàn)榉课莸目臻g相對(duì)隔離不構(gòu)成扒竊。因此，該案中三輪車是一個(gè)相對(duì)阻隔于公共場(chǎng)所的空間，伸手進(jìn)三輪車廂也不能認(rèn)為是在公共場(chǎng)所行扒竊。

從公共交通工具角度分析。三輪車在營(yíng)業(yè)期間被評(píng)價(jià)為交通工具，交通工具的認(rèn)定不做是否開窗的區(qū)別。雖然三輪車本來是一個(gè)針對(duì)人群不確定的交通工具，但三輪車承載人數(shù)有限，區(qū)別于公共汽車承載能力，不能視為公共交通工具，司法解釋已經(jīng)規(guī)定，在公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物，才能認(rèn)為是扒竊。

二、第二個(gè)問題，筆者持肯定意見，被害人意識(shí)狀態(tài)減弱不影響對(duì)隨身攜帶財(cái)物的認(rèn)定

1.“隨身攜帶財(cái)物”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

司法解釋出臺(tái)后，“隨身攜帶”在具體案件中的適用，理論與實(shí)物界爭(zhēng)議較大。張明楷主張“在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財(cái)物，均屬于扒竊”[1]。對(duì)此，兩高認(rèn)為“對(duì)于被害人攜帶，但不隨身攜帶，而是放在觸手難及地方的財(cái)物，如乘坐公共交通工具時(shí)放置在行李架上的財(cái)物，不應(yīng)認(rèn)定為隨身攜帶”。但最高法持“貼身說”，最高檢持“近身說”。在一定程度上而言，是否危及人身安全，與距離人的身體遠(yuǎn)近并沒有直接的正比關(guān)系[2]。2015年浙江省高院、省檢察院、省公安廳印發(fā)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件的若干意見》，司法實(shí)踐就引用了“隨手可及或者觸手可及”的近身說，運(yùn)用常情常理來判斷財(cái)物與人身的“一體性”。該爭(zhēng)議在實(shí)踐應(yīng)用暫告一段落。

2.被害人意識(shí)減弱是否影響對(duì)“隨身攜帶”的認(rèn)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人熟睡對(duì)近身財(cái)物的控制力減弱，改緊密控制為松弛支配，脫離了近身的原有之意，一般不認(rèn)為是隨身攜帶的財(cái)物。筆者對(duì)此有不同的意見。一是從刑事政策與司法實(shí)操性角度，無(wú)法提供甄別的明確標(biāo)準(zhǔn)。二是，人的睡眠分為非快速眼動(dòng)（NREM）、快速眼動(dòng)（REM），兩者交替一次即完成一個(gè)睡眠周期。不同階段有不同的覺醒，通俗說，有的人睡覺警覺，他人的手伸到身邊就會(huì)醒來。而深度睡眠的人，即使伸手從其懷中掏取財(cái)物也不會(huì)致其醒來。盜竊行為人和司法工作人員不可能判斷被害人是否熟睡，只能看到睡著的模樣，據(jù)此是無(wú)法判斷被害人是否處于意識(shí)減弱，控制力明顯削弱的程度。故不能也沒必要就行為人的睡眠程度差異來區(qū)分是否減弱控制能力以及程度。

綜上，筆者認(rèn)為盜竊鬧市區(qū)三輪車上熟睡車主的觸手可及財(cái)物不能認(rèn)定為扒竊。