單亞飛

（315800 寧波市北侖區(qū)人民檢察院 浙江 寧波）

販賣毒品案件中，毒品數(shù)量不是定罪的必要條件，無論多少均應(yīng)定罪處罰，但販毒數(shù)量對量刑卻起著至關(guān)重要的作用，它是衡量毒品犯罪社會危害性的主要依據(jù)。販毒案件的量刑，首先應(yīng)按刑法的規(guī)定“對多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算”，先確定毒品的數(shù)量，再對應(yīng)量刑幅度準(zhǔn)確裁量刑罰。如何運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定毒品數(shù)量不能一概而論，案情不同，標(biāo)準(zhǔn)相異。本文就販毒案件中幾種常見的情形，對如何認(rèn)定毒品數(shù)量作出如下分析：

一、販毒分子系吸毒人員的毒品數(shù)量評定

【案例一】2018年5月，竺某聯(lián)系犯罪嫌疑人常某某購買冰毒，向其微信轉(zhuǎn)賬毒資4000元。常某某又接受了他人的委托，向犯罪嫌疑人杜某某微信轉(zhuǎn)賬人民幣13500元，共計(jì)購買了40克冰毒。常某某將其中10克冰毒放置于某賓館后門垃圾桶旁，竺某證實(shí)其沒有找到冰毒。

2018年6月至8月，犯罪嫌疑人常某某又接受他人購毒請求，多次向犯罪嫌疑人杜某某購買了冰毒80余克，支付毒資共計(jì)20000余元。

關(guān)于本案的定性及數(shù)量認(rèn)定，主要有以下三種意見：

第一，犯罪嫌疑人常某某是接受了他人購毒請求，其行為系“代購”，沒有牟利行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪。

第二，犯罪嫌疑人常某某收取竺某毒資4000元，向竺某販毒10克，但是竺某否認(rèn)收到毒品，常某某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定販毒數(shù)量10克，且系犯罪未遂；雖然常某某供述了另外接受他人委托購毒的事實(shí)，但是購毒人員不詳，證據(jù)不足，應(yīng)不予認(rèn)定。

第三，犯罪嫌疑人常某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，其行為系既遂，且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其販毒數(shù)量120余克。

經(jīng)審查，我們認(rèn)同第三種意見，理由如下：

（1）犯罪嫌疑人常某某系販毒分子，并非是“代購”。2018年3月22日，浙江省高院、省人民檢察院、公安廳《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題》的會議紀(jì)要規(guī)定，代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。本案中，犯罪嫌疑人常某某在偵查階段有多次筆錄，均供述了其收取竺某毒資，自行聯(lián)系賣家的購毒事實(shí)，其供述筆錄與竺某的證言相一致，并且有微信轉(zhuǎn)賬記錄可以相互印證。充分證實(shí)了常某某是以販賣為目的購買毒品，并非是“代購”行為。

（2）毒品已經(jīng)從上家流出，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品既遂。犯罪嫌疑人常某某主觀上有販毒的故意，客觀上收取了竺某毒資，實(shí)施了販毒行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定常某某系販毒分子。對常某某來說，其接受了他人的購毒請求，收取了毒資，雖然購毒人員否認(rèn)拿到毒品，但是毒品已經(jīng)從上家流出，已具有了社會危害性，不能以竺某是否拿到毒品來確定常某某的犯罪階段。因此，常某某是否將毒品實(shí)際交付，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品既遂。

（3）犯罪嫌疑人常某某系販毒人員，應(yīng)當(dāng)以其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定為販毒數(shù)量。2015年5月18日，《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定“ 對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)”。本案中，常某某供述其是以販賣為目的購買毒品，與竺某的證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄均相互印證。雖然聯(lián)系常某某的購毒者證據(jù)缺失，但是結(jié)合常某某的一貫供述，可以認(rèn)定其販毒事實(shí)存在，且短期內(nèi)購進(jìn)大量毒品，應(yīng)當(dāng)以其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定販毒數(shù)量，認(rèn)定為販毒數(shù)量120余克。

二、犯罪嫌疑人交易毒品系摻雜摻假情況分析

【案例二】2016年6月，犯罪嫌疑人吳某某在寧波市北侖區(qū)某某賓館，將20克冰毒以人民幣6000元的價(jià)格販賣給吸毒人員王某某。后王某某以毒品質(zhì)量不好為由將冰毒退回，吳某某退還了毒資。

犯罪嫌疑人吳某某在偵查階段辯解毒品系假毒品；在審查起訴階段，其又辯解稱當(dāng)時只有10克冰毒，其余是摻的藥粉。

關(guān)于本案如何認(rèn)定，主要有三種意見：

第一，吳某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，依據(jù)“有利被告”原則，認(rèn)定販毒數(shù)量10克；

第二，吳某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，系未遂，販毒數(shù)量20克；

第三，吳某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，系既遂，販毒數(shù)量20克。

我們經(jīng)過審查，認(rèn)定了第三種意見，理由如下：

（1）查證屬實(shí)的數(shù)量應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品數(shù)量，毒品純度高低不影響數(shù)量認(rèn)定。犯罪嫌疑人吳某某在偵查階段的筆錄辯解毒品系假的，其是以藥粉充當(dāng)了冰毒；偵查機(jī)關(guān)調(diào)取了二人微信聊天記錄，吳某某提到 “本次貨質(zhì)量不好，能吸”等內(nèi)容；王某某證實(shí)吸食后，感覺摻了雜質(zhì)。根據(jù)在案證據(jù)，可以基本確定吳某某的在偵查階段辯解的不合理性，應(yīng)不予采信，其在審查起訴階段又辯解冰毒只有10克，其摻雜了部分藥粉，但是其無法提供其他證據(jù)材料印證其辯解內(nèi)容。

我們知道，毒品犯罪是以數(shù)量多少來作為量刑的依據(jù)，之所以如此，主要原因是毒品數(shù)量越多，擴(kuò)散的范圍就越廣，導(dǎo)致吸食毒品的人就越多，對社會帶來的危害就越大，所以毒品數(shù)量的多少是毒品犯罪社會危害性大小的決定因素，而毒品純度高低一般并不能影響到毒品擴(kuò)散面的大小，也不必然影響吸食毒品的人數(shù)的多少，所以毒品純度高低并不是決定毒品犯罪社會危害性大小的主要因素。2018年5月18日，《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定，“辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應(yīng)將查證屬實(shí)的毒品數(shù)量認(rèn)定為毒品犯罪的數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規(guī)定或者為了隱蔽運(yùn)輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)的除外。涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮?！备鶕?jù)上述紀(jì)要規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪嫌疑人吳某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，販毒數(shù)量20克。

（2）關(guān)于販賣毒品的既未遂問題，除了本文上述論述外，刑法學(xué)界關(guān)于販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：契約說，即當(dāng)販賣毒品的買賣雙方意思達(dá)成一致，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成既遂；交付說，認(rèn)為只要毒品已交付即構(gòu)成既遂；還有交易說，以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)，至于是否實(shí)際成交、是否獲利，不影響既遂的成立。

在司法實(shí)務(wù)中，多以“交易說”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，之所以以毒品被實(shí)際帶入交易環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，來判斷販賣毒品罪既遂或未遂，是由于販賣毒品的中心環(huán)節(jié)就是交易。如果僅僅是處于聯(lián)系毒源、買賣雙方協(xié)商交易價(jià)格及地點(diǎn)等，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備或未遂階段。只有在毒品進(jìn)入交易環(huán)節(jié)時，販毒人的行為對毒品管理秩序已經(jīng)造成實(shí)質(zhì)性的侵害，販賣毒品的行為達(dá)到了法律規(guī)定的既遂形態(tài)對法益侵害結(jié)果的要求，無論其是否完成交易，均應(yīng)以既遂論處。最高法接連出臺的司法解釋及會議紀(jì)要，均持此觀點(diǎn)。

因此，本案中犯罪嫌疑人吳某某販賣毒品進(jìn)入交易環(huán)節(jié)時，其行為已是既遂，雖然王某某將毒品退回，但是后續(xù)行為不影響既遂的成立。

三、毒品滅失在販毒案件中情況分析

對販賣毒品類案件進(jìn)行審查起訴時，如果有完整證明犯罪嫌疑人實(shí)施販毒行為的供述和其他證據(jù)，并且有現(xiàn)場提取的交易款項(xiàng)、毒品等物證，這是提起公訴的理想狀態(tài)。

但是在司法實(shí)踐中，販毒案件普遍存在毒品滅失的問題，也導(dǎo)致了對毒品數(shù)量的認(rèn)定極為困難，因毒品滅失，言詞證據(jù)的證明力會大打折扣，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的不同情況進(jìn)行具體分析。

（1）在只有犯罪嫌疑人供述毒品數(shù)量的案件中，不能據(jù)此認(rèn)定毒品數(shù)量并予以定罪?！缎淌略V訟法》第55條對此有明確規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！备鶕?jù)供述補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，即為擔(dān)保補(bǔ)強(qiáng)供述的可信性而要求運(yùn)用供述認(rèn)定案件或者主要事實(shí)時，必須有其他證據(jù)對其證明價(jià)值予以補(bǔ)強(qiáng)。對于僅僅有犯罪嫌疑人供述類型的案件，沒有毒資等其他補(bǔ)強(qiáng)性證據(jù)證明交易雙方確實(shí)存在交易毒品行為的，應(yīng)不予起訴定罪。

（2）犯罪嫌疑人的供述與購毒者筆錄相吻合，并且排除非法取證等情形的，能夠相互印證的言詞筆錄可以作為定罪的依據(jù)。

《最高檢公訴廳毒品犯罪案件公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)意見》的規(guī)定：在毒品滅失的情況下，犯罪嫌疑人、被告人的供述與同案犯相吻合，并且完全排除誘供、刑訊逼供、串供情形的，能夠相互印證的口供可以作為定罪的根據(jù)。在具體案例中，例如在甲販賣毒品案中，公安機(jī)關(guān)根據(jù)甲的供述，抓獲了下線購毒者。而購毒者往往已經(jīng)將毒品吸食或者再次販賣，如果根據(jù)購毒者的證言，與甲的供述在交易地點(diǎn)、毒品數(shù)量、種類等方面均一致的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲供述的數(shù)量即為其販毒數(shù)量。

如果犯罪嫌疑人和購毒者的筆錄差異性較大，在審查起訴時，在沒有其他證據(jù)與有罪筆錄相印證的情況下，建議不予認(rèn)定。

（3）犯罪嫌疑人與購毒者的筆錄僅僅在毒品數(shù)量上有所出入，一般按照“有利被告”的原則予以認(rèn)定。

在毒品已經(jīng)滅失的情況下，言詞證據(jù)就成為了定罪量刑的重要依據(jù)，如果販毒者與購毒者對于毒品交易的時間、地點(diǎn)、方式、種類均無異議，只是對毒品數(shù)量產(chǎn)生了分歧，一般可以按照就低不就高的原則確定毒品的數(shù)量。當(dāng)交易雙方供述并不一致的時候，采取就低不就高就具有合理性，因?yàn)樗吓懦侠響岩傻淖C明要求。

但是我們應(yīng)當(dāng)注意，犯罪嫌疑人一般明知毒品數(shù)量是決定其刑期的最重要因素，所以其供述會刻意壓低販毒數(shù)量，特別是決定量刑檔期的節(jié)點(diǎn)數(shù)量，這時我們就要綜合判斷，不可輕信其筆錄。例如某案例中，甲供述向乙販賣冰毒8克，收取毒資7000元；乙證實(shí)其向甲購買了12克，支付毒資7000元。因毒品數(shù)量10克是決定量刑檔期的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，我們就要結(jié)合甲、乙其他販毒事實(shí)交易的單價(jià)以及案發(fā)時毒品的“市場價(jià)”全面考慮，如果其他交易及“市場價(jià)”的單價(jià)均為500元左右，我們就應(yīng)該采信乙的證言，認(rèn)定販毒數(shù)量12克。

（4）犯罪嫌疑人的供述與購毒人員的證言在販賣行為上保持一致，但具體細(xì)節(jié)無法吻合對應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)按照“有利被告”的原則推定販賣毒品的數(shù)量。

因毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)，危害性大，偵查困難的特點(diǎn)，相關(guān)的司法解釋對于毒品犯罪采用事實(shí)推定的方法。毒品犯罪中，要么犯罪行為人是態(tài)度惡劣，拒不認(rèn)罪；要么是態(tài)度較好，但是意識模糊，對于犯罪事實(shí)難以有明確、具體的回憶，這就導(dǎo)致犯罪行為人與購毒者的筆錄難以吻合。如果按照普通刑事案件要求的證明方法和證明要求，很多販毒案件往往會產(chǎn)生舉證不能的情況，這有悖于我國對毒品犯罪采取嚴(yán)厲打擊的刑事政策。在司法實(shí)踐中，所以經(jīng)常采用事實(shí)推定的方法認(rèn)定販毒的數(shù)量，降低此類案件起訴定罪的難度，同時確保訴訟效率。

所以，我們在審查毒品滅失情況下難以查清毒品數(shù)量的案件，不應(yīng)當(dāng)直接予以否定，而是應(yīng)當(dāng)在販毒者和購毒者筆錄中尋找突破口，在雙方都承認(rèn)存在毒品交易事實(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合毒資、證人證言、毒品價(jià)格等情況，對毒品數(shù)量根據(jù)就低不就高的原則予以認(rèn)定。