陸玉林

（310018 浙江工商大學法學院 浙江 杭州）

2016年，全國人大常委會和兩院三部先后通過和制定了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》和《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》，認罪認罰從寬制度開始起步，2018年底該制度經(jīng)全國人大常委會修改，被增加至《刑事訴訟法》中。從語義角度上看，“認罪認罰”與“從寬”存在著一定聯(lián)系，這也讓公眾不由自主地把該制度與域外先進法治國家的“辯訴交易制度”聯(lián)系起來，本文將用具體案例引出認罪認罰但不從寬這一問題，通過比較認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度的不同，論證律師在認罪認罰從寬制度剛起步階段，除了為被追訴人提供必要的法律援助，還應當在告知和安撫兩個“非技術(shù)”方面有所作為。

一、案例介紹（案號：【2018】粵0111初42號）

2016年起，張某在某公司任職銷售部業(yè)務(wù)員，冒充“老中醫(yī)軍醫(yī)”等身份銷售壯陽、調(diào)經(jīng)產(chǎn)品，誘騙受害人對自身狀況和產(chǎn)品功效陷入錯誤認識，從而購買不需要、沒有相應宣傳效果的高價產(chǎn)品，后公安機關(guān)以詐騙罪抓獲了張某在內(nèi)的70幾名涉案人員。張某被抓后，一直認罪，在審查起訴時，簽署了《認罪認罰具結(jié)書》，同意檢察院提出有期徒刑1年4個月到1年10個月的量刑建議，在法院審理過程中，張某也自愿認罪認罰，如實供述自己的犯罪事實，對檢察院起訴的罪名沒有異議，不存在《辦法》第20條規(guī)定的“可不采納檢察院量刑建議的情形”，但一審法院卻判處張某2年2個月的有期徒刑，實判刑罰超出檢察院量刑建議的最高刑期4個月[1]。

二、問題的提出

法院判決的實判刑期高于檢察院量刑建議的最高刑期的現(xiàn)象在認罪認罰從寬制度尚不完善、細化的初期，必然是較為普遍和頻繁的，《辦法》第一條就明確規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議，簽署具結(jié)書的，可以依法從寬處理。這里的道義助動詞是“可以”而非“應當”，說明認罪認罰是從寬的必要條件而非充分條件。

但是，認罪認罰的犯罪嫌疑人或被告人往往具有真誠悔罪、改過自新等積極心理態(tài)度，主觀危險性在進入刑事訴訟流程后因為教育或協(xié)商等原因很快便降低了，此時法院量刑結(jié)果卻重于檢察院量刑建議，不僅會引起被追訴人對司法機關(guān)的極度不信任感和畏懼感，挫傷之前已經(jīng)產(chǎn)生的主動接受刑罰懲罰和教育的積極性，滋生對刑罰執(zhí)行的強烈不滿和抵觸心理，不利于他們接受改造之后再次回歸社會，而且也讓檢察機關(guān)和辯護律師陷入了極其被動和尷尬的處境。鑒于此，筆者擬對認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度進行比較，分析認罪認罰但不從寬情形產(chǎn)生的原因和并對律師在此情形下應有的兩點“非技術(shù)”作為略作分析。

三、認罪認罰從寬制度并非辯訴交易制度

應當看到，認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度都是我國與域外先進法治國家根據(jù)本國國情設(shè)計和發(fā)展的訴訟制度，兩者的共同目的都在于節(jié)約司法資源、提高訴訟效率，同時也都具有吸收被害人利益訴求、以被追訴人的自愿為前提等特征。[2]然而，不同的國情產(chǎn)生的具體訴訟需求，并以此產(chǎn)生的具體訴訟制度必然是不同的，認罪認罰從寬制度與辯訴交易制度在以下三方面依然存在較大差異，因此，兩者之間決不能簡單地劃上等號。

首先，辯訴交易很大程度上可以視為控辯雙方之間訂立的“合同”[3]，從語義上看，“辯訴交易”其英文表達為“plea bargaining”，而“bargaining”在英文中本意為“商討、商談、討價還價”，也就體現(xiàn)了極強的意思自治原則，在辯訴交易達成合意之后，控辯雙方就應當依據(jù)“合同”履行各自義務(wù)，其中一方若未履行本方義務(wù)，另一方也可以不履行，以美國為例“被告不遵守協(xié)商時，檢察官亦無須履行協(xié)商的約定，若已履行可請求法院恢復原狀”[4]。然而，關(guān)于認罪認罰具結(jié)書，大部分未經(jīng)歷過法學教育或者非法律職業(yè)的公眾會想當然地把認罪認罰具結(jié)書簡單地認為是犯罪嫌疑人、被告人與檢察機關(guān)之間簽訂的一份有關(guān)認罪和處罰的“合同”，簽訂該“合同”后就應按“合同”辦事，出現(xiàn)判決的量刑重于檢察院量刑建議的最高刑期就是司法機關(guān)“違約”情形（“公檢法是一家”的說法至今依然有很廣泛的認可度），而且出現(xiàn)此“違約”情形，認罪認罰的被追訴人除了上訴也無太多救濟方法。從語義上看，“具結(jié)”一詞本指舊時對官署提出表示負責的文件，如“當堂具結(jié)”，后在現(xiàn)代漢語中引申為以文字的形式作出的保證，[5]如具結(jié)書、具結(jié)悔過。由此可見，認罪認罰具結(jié)書是被追訴人表明良好認罪態(tài)度和同意適用簡易程序（認罪認罰制度）的一份保證或承諾，盡管簽署前檢察院和被追訴人之間有協(xié)商，體現(xiàn)了些許程度的意思合意，但更多體現(xiàn)的還是被追訴人的單方意思，因此絕不能把認罪認罰具結(jié)書等同于合同。

其次，在從寬標準的明確性方面，域外先進法治國家的辯訴交易制度對認罪認罰的時間點、內(nèi)容、態(tài)度等一系列對定罪量刑有影響的因素都有著較為明確的規(guī)定。以英國的逐級克扣制度為例，“被告人作出有罪答辯的階段越早，所能享受到的量刑折扣就越大”[6]，與此相比，我國的認罪認罰從寬制度還處于起步的初級階段，盡管各地根據(jù)《決定》《辦法》和刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定制定出適合本地的實施辦法，但總體上看該制度的執(zhí)行情況依然較粗較糙，對于定罪量刑有影響的諸多因素都還沒有比較明確和細化的規(guī)定，正是因為此類規(guī)定目前尚處于空白狀態(tài)，導致法院在認罪認罰從寬制度中的自由裁量權(quán)相對較大，容易產(chǎn)生高于檢察院量刑建議最高刑期的情況。

最后，應當考察一下法院在其中的作用。無論是我國還是域外先進法治國家，法院在認罪認罰制度和辯訴交易制度中都對量刑有決定權(quán)。美國法院針對控辯雙方在辯訴交易后達成的答辯狀可以做出肯定或否定的決定，如果肯定，則法院將告知被追訴人答辯狀中商議的內(nèi)容將適用于判決和量刑；如果拒絕，則法院需將拒絕結(jié)果告知控辯雙方并把該情況記錄在案。[7]與此相似，《辦法》在第一條中的表述“可以依法從寬處理”說明是否從寬的決定權(quán)最終還是在法院，該規(guī)定維護了憲法和刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，堅持了“以審判為中心”的司法體制改革理念，避免了法院獨立行使審判權(quán)被其他組織或個人干涉的情形，應該肯定該條規(guī)定積極的、合理的價值取向。但正如上文所述，域外先進法治國家針對會對定罪量刑產(chǎn)生影響的一系列因素都有著較為明確的規(guī)定，且該制度經(jīng)過長時期的實踐已趨于成熟，認罪即使不能保證百分之百的從寬，從寬結(jié)果的出現(xiàn)也是大概率事件，而我國的認罪認罰從寬制度制度剛剛開始，在明確度、精細度等方面還有著極大的進步空間，認罪認罰和從寬之間的不確定性應該高于現(xiàn)階段域外先進法治國家。

四、律師應有“非技術(shù)”作為

不確定性是人類進行各種實踐活動時都必須面臨的共同風險，無論是我國的認罪認罰從寬制度還是域外先進法治國家的辯訴交易制度，不確定性都必然貫穿于其中各個環(huán)節(jié)。現(xiàn)階段，在認罪認罰從寬制度從尚不完善到比較完善之前的這段期間，面對較大的不確定性，律師應當在判前告知和判后安撫兩個方面有所作為。

判前告知?！芭星啊卑藦姆缸锵右扇俗员还矙C關(guān)第一次訊問起到被告人最后陳述之間的期間，作為辯護人的律師除了依法履行應有的職責外，在選擇適用認罪認罰從寬制度的時候，還應當以合理的方式向被追訴人告知認罪認罰與從寬結(jié)果之間依然存在的不確定性。告知不確定性對于被追訴人而言已是一種確定，一旦告知，被追訴人在緊張的刑事訴訟的背景下可以較大程度降低期待，較為理性地預測可能出現(xiàn)的判決結(jié)果，增加其對判決更不利結(jié)果的可接受度，而幫助被追訴人接受不利結(jié)果與爭取有利結(jié)果都應該是律師重要的業(yè)務(wù)目標。

判后安撫。盡管被追訴人與檢察院在審查起訴階段有協(xié)商，但檢察院代表國家進行公訴的角色并未因協(xié)商在先而有所改變，檢方依然是對被追訴人欲施加不利后果的一方。盡管法院以事實為依據(jù)，以法律為準繩進行定罪量刑，具有中立性，但依然是對被追訴人施加不利后果的國家機器。因此，只有依法維護被追訴人合法利益的，且了解本案具體情況的律師具有安撫被追訴人的可能和必要：作為辯護人的律師和被追訴人在刑事訴訟過程中都有辯護的權(quán)利，在此基礎(chǔ)上有著共同的目標和立場，因此有安撫的可能；作為法律職業(yè)共同體的律師也應當有一定的社會情懷，認可、鼓勵和鞏固被追訴人之前積極的悔罪態(tài)度，保留其接受刑罰前的最后希望，使其尊重法院權(quán)威，無異于間接地維護社會秩序，因此有安撫的必要。

總之，事前告知和事后安撫，這樣一類不涉及業(yè)務(wù)技能的“非技術(shù)”作為不僅為律師行業(yè)所需，也是各行各業(yè)所需，如醫(yī)生在治療前需告知病患及家屬出現(xiàn)的疾病情況、相應的治療手段及風險，在風險確實出現(xiàn)的情況下需用誠懇的語氣表達遺憾和歉意以安撫病患和家屬（雖然表達總是很簡短），這都是人類在無法把不確定性變?yōu)榇_定性的情況下，最大程度的避免和彌補。