徐盛宇

（114001 鞍鋼集團有限公司科技發(fā)展部 遼寧 鞍山）

一、承包商向業(yè)主的索賠

鑒于工程項目涉及的內(nèi)容復(fù)雜，不可預(yù)見因素較多，既有業(yè)主違約、工程變更引發(fā)的索賠，也有現(xiàn)場不利物質(zhì)條件、外部環(huán)境干擾等事件引發(fā)的索賠，簽訂合同前沒有考慮到的事件隨時都可能發(fā)生，亦有很多合同中沒有約定的情況出現(xiàn)，因此實際施工過程中總會或多或少地發(fā)生承包商要求索賠的事件。

索賠通常包括工期索賠和費用索賠。費用索賠是因出現(xiàn)了合同約定的非承包商的風(fēng)險而導(dǎo)致承包商增加費用或蒙受損失，進而向業(yè)主提出涉及經(jīng)濟補償?shù)乃髻r。工期索賠則是因合同約定的非承包商原因所導(dǎo)致的工期延誤，承包商因此請求順延工期的索賠。按照“誰主張誰舉證”的原則，承包商須證明索賠事實成立，損失后果與索賠事件存在因果關(guān)系、業(yè)主應(yīng)當(dāng)對索賠請求承擔(dān)責(zé)任具有法律、合同上的依據(jù)，且承包商已經(jīng)按照合同約定的索賠程序和條件提出了索賠。鑒于施工過程中引發(fā)索賠的原因和種類繁多，本文不再一一闡述。

二、業(yè)主向承包商的反索賠

業(yè)主向承包商索賠主要涉及質(zhì)量和工期索賠。實踐中業(yè)主向承包商索賠的情況相對較少，原因是業(yè)主在整個施工過程中具有主導(dǎo)權(quán)，對于承包商涉及的違約情形，業(yè)主可以通過動用履約保證金或從工程款中扣減違約金的方式實施，無需再以反索賠方式來彌補自己的損失。通常情況下，在承包商向業(yè)主提出索賠時，業(yè)主為了抵銷或減少其可能承擔(dān)的索賠責(zé)任，會向承包商提出反索賠，其最主要手段就是工期和質(zhì)量反索賠，其中的工期反索賠是對業(yè)主相對最有利的。因工程施工的系統(tǒng)性和復(fù)雜性以及諸多外界因素影響，這或多或少都會對工期產(chǎn)生影響，實踐中絕大部分工程均存在工期延誤的情形，而在合同約定的工期內(nèi)完成施工任務(wù)，屬于承包商的合同義務(wù)。因此，在工期反索賠糾紛中，業(yè)主僅需承擔(dān)承包商沒有在合同約定的工期內(nèi)完成承包工程的舉證義務(wù)，而承包商則需要提供充分證據(jù)證明延誤的工期符合合同約定的工期順延條件，且承包商已經(jīng)按照合同約定向業(yè)主提出了工期順延的索賠請求。

筆者認為，鑒于承包商是負有按照合同約定提供滿足質(zhì)量、進度等要求的實施方，并以此獲得相應(yīng)合同對價，因此，實踐對承包商的索賠管理水平往往要求更高。承包人應(yīng)如何充分有效運用索賠管理手段，將在下文中具體闡述。

三、索賠的程序

《建設(shè)工程施工合同》（GF—2013—0201）第19.1條、第19.2條、第19.3條分別對發(fā)包人、承包人的索賠程序及索賠要求進行了明確約定。從示范文本可以看出，無論是對業(yè)主還是對承包商的索賠，均要求在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)按照合同要求提出索賠，否則，將喪失索賠權(quán)利，即“索賠過期作廢”。但在司法實踐中，施工合同中關(guān)于“索賠期限”的理解尚存在較大爭議，“索賠過期作廢”條款也未在司法實踐中得到普遍支持。

筆者對法院在司法實踐中的上述觀點持有不同的意見。首先，“索賠過期作廢”條款并非程序性約定，而是對當(dāng)事人實體權(quán)利的處置，因合同明確約定超過索賠期限未發(fā)出索賠通知，即喪失索賠權(quán)利。筆者認為，“索賠過期作廢”中的索賠期限應(yīng)當(dāng)屬于“除斥期間”，法律并未禁止當(dāng)事人約定“除斥期間”，按照“法不禁止即為可行”的原則，當(dāng)事人通過合同約定的方式確定權(quán)利行使的期間，并賦予權(quán)利行使和滅失的條件，并不違反法律規(guī)定。雖然該“索賠過期作廢”屬于程序性約定，但合同已經(jīng)明確約定了違反程序性約定的后果為“喪失實體權(quán)利”，即使超過索賠期限未提出索賠并不導(dǎo)致當(dāng)事人喪失訴訟權(quán)利，但是否還享有實體權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵循合同約定。合同約定“索賠過期作廢”既不違反法律強制性規(guī)定，又不存在顯失公平或重大誤解情形，按照尊重當(dāng)事人意思自治的原則，當(dāng)事人在有條件行使索賠權(quán)利時不予行使，視為其放棄權(quán)利。因此，人民法院僅以“索賠過期作廢”條款屬于程序性約定為由不予支持當(dāng)事人抗辯的裁判觀點缺乏法律依據(jù)和合同依據(jù)。

實踐中，還有學(xué)者認為“索賠期間”屬于“訴訟時效”，進而以合同約定的“索賠期間”與法律規(guī)定的“訴訟時效”不符，故認定屬于該條款屬于無效條款。如前所述，“索賠期間”應(yīng)屬于“除斥期間”，逾期不予行使該權(quán)利導(dǎo)致的后果是實體權(quán)利的消滅，而并不是喪失勝訴權(quán)，因此，“索賠期間”不是訴訟時效。

其次，適用“索賠過期作廢”原則有利于規(guī)范施工索賠管理，提高建設(shè)管理水平，保護業(yè)主和承包商的正當(dāng)合法權(quán)益。由于國內(nèi)建設(shè)工程起步較晚，掛靠、借資質(zhì)、層層轉(zhuǎn)包和違法分包的現(xiàn)象層出不窮，行業(yè)內(nèi)部缺乏統(tǒng)一、規(guī)范、科學(xué)的管理手段，多數(shù)承包商或?qū)嶋H施工人對行使索賠權(quán)利了解不夠。即使部分承包商有索賠的意識，也因長期以來業(yè)主作為甲方的強勢地位，導(dǎo)致承包方不敢索賠、不能索賠。但工程一旦完工，承包商在獲得了全部或絕大部分工程款的情形下，若承包商因索賠事件遭受了較大損失，或未遭受較大損失但因自身的合同報價、管理等問題導(dǎo)致項目虧損，也會借機向業(yè)主提出索賠。由于工程施工屬于不斷演化推進的過程，費用和工期均會隨著工期進度的推進發(fā)生變化，尤其是索賠事件具有連續(xù)性的特點，如果沒有在索賠事件發(fā)生時按照合同約定提出索賠，并由現(xiàn)場監(jiān)理記錄、核實因此增加的費用及工期延誤的影響，事后根本無法核查索賠事件發(fā)生當(dāng)時的損失金額、關(guān)鍵節(jié)點工期延誤的天數(shù)以及判斷是否存在交叉責(zé)任。因此，“索賠過期作廢”制度就是為規(guī)范和約束當(dāng)事人正當(dāng)行使索賠權(quán)利、保護業(yè)主和承包人的合法權(quán)益而設(shè)立，應(yīng)當(dāng)在工程建設(shè)實踐中遵循和倡導(dǎo)，這也是國內(nèi)建設(shè)工程施工合同規(guī)范文本確立“索賠過期作廢”制度的初衷。

筆者認為，“索賠過期作廢”條款在司法實踐中未得到普遍支持，是目前國內(nèi)建設(shè)行業(yè)管理現(xiàn)狀普遍未達到期望水平的尷尬局面所致。如果嚴格按照“索賠過期作廢”條款執(zhí)行，承包商索賠幾乎不可能得到支持。因此，人民法院在審判實踐中普遍按照“尊重客觀實際”并兼顧“公平合理”的原則執(zhí)行，即只要有證據(jù)證明索賠事件成立，即使當(dāng)事人沒有按照索賠程序索賠，即使當(dāng)事人無法提供反映現(xiàn)場真實損失情況的監(jiān)理簽認證明，人民法院通常也會委托鑒定機構(gòu)采取公允的原則進行鑒定，目的是維護當(dāng)事人在個案中的利益平衡。