趙 青

（710063 西北政法大學法律碩士教育學院 陜西 西安）

一、借款合同公證概述

（一）借款合同的概念

從國家管理的角度，借款合同可以劃分為民間借款合同和信貸合同兩大類。民間借款合同是指公民個人之間，出借人將屬于其合法收入的貨幣資金借給借款人，借款到期時借款人歸還所借貨幣資金和利息的合同。信貸合同是指經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行、信用合作社將貨幣資金出借給法人、其他經(jīng)濟組織或者個人使用，貸款到期時借款人歸還所借資金和利息的合同?？偠灾?，借款合同是以金錢為標的物、轉(zhuǎn)移貨幣所有權(quán)的合同。

（二）借貸合同公證的定義

2006年3月1日起施行的《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）第二條中規(guī)定，公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。根據(jù)《公證法》《民事訴訟法》等的規(guī)定，公證具有三種基本法律效力：證明效力、強制執(zhí)行效力和法律行為生效要件效力。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第29條規(guī)定，公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應具備以下條件：①債權(quán)文書以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容；②債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；③債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行的承諾。很顯然從形式上來看借款合同是可以辦理公證的。當然根據(jù)《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行的有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）的規(guī)定，借款合同可以被賦予強制執(zhí)行效力。綜上所述，借款合同公證即公證機構(gòu)根據(jù)借款合同借、貸雙方當事人的申請，依照法定程序，證明借款合同的簽訂和內(nèi)容真實、合法的活動。2017年司法部公布《司法部關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》規(guī)定不準辦理非金融機構(gòu)融資合同公證，自此民間借貸辦理公證的業(yè)務(wù)截然而止，但其他借款合同依舊在繼續(xù)辦理公證。

二、借貸合同進行公證的作用

（一）辦理借款合同公證的好處

借款合同作為一種雙務(wù)合同在履行的過程中若債務(wù)人到期不能按時還款且沒有還款的意愿，將存在訴訟的危險。債權(quán)人若向法院提起訴訟，可能一審終審，也可能出現(xiàn)二審的情況，整個過程較為漫長，往往會耗費較多的人力物力資源，有較大的維權(quán)成本。而辦理借款合同公證，申請賦予借款合同強制執(zhí)行效力，在債務(wù)人不履行或不適當履行義務(wù)時，債權(quán)人可以直接依據(jù)公證機構(gòu)出具的執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行，不再經(jīng)過訴訟程序。通過賦予借款合同強制執(zhí)行效力既節(jié)省了債權(quán)人的維權(quán)成本，又維護了債權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）辦理借款合同公證應注意審查的問題

借款合同是一種民事法律行為，借款人與出借人在合同簽訂以及履行的過程中，要注意以下幾個問題。第一，即雙方所約定的利息問題，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條對民間借貸利率作出了相關(guān)規(guī)定，借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。對于上述所說信貸合同約定的利息、復利、罰息、違約金和其他費用，參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定適用。第二，即雙方當事人身份真實性、合法性審查，司法部于2017年所下發(fā)的《司法部關(guān)于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》中也明確規(guī)定不準為未查核真實身份的公證申請人辦理公證，辦理公證的過程中當事人有可能會提供假的婚姻證明等。注意審查此類問題是對當事人利益的合法保護。第三，即抵押擔保物的審查，在抵押擔保中，存在當事人采取不正當手段出具虛假證明、偽造身份證、偽造房屋所有權(quán)證書的現(xiàn)象。第四，保證責任的審查，根據(jù)保證責任的承擔方式不同，可分為一般保證責任和連帶責任保證。一般保證責任與連帶保證責任在承擔后果上存在很大的不同，在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任”。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即“連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。第五，即合同簽訂是否為當事人真實意思表示，是否存在脅迫、乘人之危等情況，《合同法》第54條規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

對于以上幾個問題公證員在辦理公證的過程中應依賴自身的專業(yè)法律知識協(xié)助當事人審查合同中所存在的問題，幫助其修改和完善。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，債權(quán)人與債務(wù)人之間出現(xiàn)了這樣一個橋梁即眾多的中介機構(gòu)，針對此種中介機構(gòu)，債務(wù)人往往不知道自己的債權(quán)人究竟是中介機構(gòu)還是其他金融機構(gòu)，以至于后期還款的過程中會出現(xiàn)很多問題。作為債務(wù)人相對于債權(quán)人（金融機構(gòu)）來講處于劣勢的一方，缺乏法律專業(yè)知識，對以上提到的應注意的問題常常缺乏了解而稀里糊涂的簽訂借款合同等，且此類合同條款多為格式條款，債務(wù)人容易忽略一些重要的問題從而損害自身的利益。趙霄洛先生曾經(jīng)提到過，公證人不僅僅是一個法律工作者，而且是一個具有公共職務(wù)性質(zhì)的法律工作者，在大陸法系國家，公證人被稱為“非訴訟領(lǐng)域的法官”，公證人在辦理業(yè)務(wù)中必須對法律和公共利益承擔法律責任。公證人員在辦理公證的過程中應保持其獨立性，秉持著公證、真實、合法等的原則，做好本職工作的同時切實維護當事人的合法利益。

三、借款合同辦理公證的未來

以下討論主要針對金融機構(gòu)的借款合同。上海申駿律師事務(wù)所的徐建添律師在公證研討論刊中曾提到近年來各家銀行申請債權(quán)文書公證的意愿在逐步降低，主要原因有兩點：第一，銀行清收不良貸款的手段越來越多，對于債權(quán)文書公證的依賴程度降低。第二，實踐中執(zhí)行證書被法院裁定不予執(zhí)行的案例開始增多，債權(quán)文書公證的潛在風險提升。具體來說，作為銀行來講，實現(xiàn)其債權(quán)的方式并不局限于通過賦予借款合同強制執(zhí)行效力，而后進入執(zhí)行程序來實現(xiàn)其債權(quán)。債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)還可通過以下幾種方式：第一，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第196條的規(guī)定，擔保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔保物權(quán)的人可以直接向擔保財產(chǎn)所在地或者擔保物權(quán)登記地的基層人民法院提出申請，請求變現(xiàn)擔保財產(chǎn)以實現(xiàn)其擔保物權(quán)，同樣銀行作為擔保物權(quán)人的情況下，可以通過上述方法實現(xiàn)其債權(quán)。第二，《中華人民共和國民事訴訟法》第241條規(guī)定：“債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢，有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；（二）支付令能夠送達債務(wù)人的，申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)”。第三，《中華人民共和國民事訴訟法》第157條、162條規(guī)定，借款合同糾紛可以適用簡易程序、小額訴訟程序解決，此兩種程序主要針對事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的民事案件，銀行的小額貸款訴訟案件可以適用此兩種程序。

針對上述提到的幾種債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的方式來看，簡易程序、小額訴訟程序不適用于借款金額較大的借款合同糾紛；申請支付令看似方便但存在一定的弊端，若債務(wù)人提出異議，訴訟周期有可能相對延長，同時債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的成本也存在一定的風險，根據(jù)現(xiàn)行的《人民法院訴訟費收費辦法》第14條規(guī)定：“依法申請支付令的，比照財產(chǎn)案件受理費標準的1/3交納，值得注意的是相較于其他方式來說，支付令限制了訴前和訴訟保全。

從另一個層面來說，相對于債權(quán)人去法院提起訴訟、通過簡易程序、小額訴訟程序等來實現(xiàn)債權(quán)，本文認為債權(quán)人更樂意去公證處辦理公證達到實現(xiàn)債權(quán)的目的。申請賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行力公證的周期相較于以上其他幾種方式來說都更為簡短，若債務(wù)人不履行或不適當履行借款合同義務(wù)，債權(quán)人可以持前述公證書在合同規(guī)定履行期間的最后一日起兩年內(nèi)，向公證處申請執(zhí)行證書并向有管轄權(quán)的法院申請強制執(zhí)行?？傮w來講，將借款合同進行公證是債權(quán)人維護實現(xiàn)其債權(quán)的有力的司法工具，針對上述銀行所提到的執(zhí)行證書被法院裁定不予執(zhí)行的風險，公證機構(gòu)應尤為注意，提升自身的專業(yè)水平，秉持公正、嚴謹?shù)膽B(tài)度做好本職工作。綜上，本文認為，債權(quán)人將在很長一段時間內(nèi)繼續(xù)將借款合同進行公證以維護其合法權(quán)益。