劉亞樂

（361000 廈門市思明區(qū)人民法院 福建 廈門）

一、以用工主體責(zé)任的訴訟案件為起點(diǎn)

案例：2016年1月14日，武漢某公司廈門分公司與第三人譚某簽訂《倒板部分協(xié)議書》《安全生產(chǎn)責(zé)任書》，約定武漢某公司廈門分公司將廈門市某娛樂有限責(zé)任公司內(nèi)部土建施工工程的混泥土倒板部分承包給譚某。2016年1月18日、2016年1月29日、2016年3月24日，武漢某公司廈門分公司分別向譚某支付工程款5萬元、3萬元、7萬元。2016年1月27日，郭某搬重物砸傷右小腿，當(dāng)日即被送到廈門大學(xué)附屬中山醫(yī)院救治，醫(yī)生診斷為右脛骨干粉碎性骨折。郭某于2016年2月22日出院。2017年5月24日福建歷思司法鑒定所對(duì)郭某的傷殘等級(jí)、后續(xù)治療費(fèi)用進(jìn)行鑒定，鑒定意見：1.郭某構(gòu)成九級(jí)傷殘。2.后續(xù)醫(yī)療費(fèi)約10000元。

2016年7月4日郭某作為申請(qǐng)人，以武漢某公司廈門分公司被申請(qǐng)人提出仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求裁決被申請(qǐng)人：確認(rèn)雙方于2016年1月27日至定殘之日止存在勞動(dòng)關(guān)系。仲裁期間，郭某申請(qǐng)證人曹某出庭作證稱：本人與郭某是工友。郭某去年臘月二十左右下午3：00在湖濱北路武漢某公司廈門分公司的工地上打混凝土，鐵管把郭存禮的腳砸傷……郭某的工資是與譚某談的，談時(shí)說好做完混凝土后一并付，做完總共8000元。實(shí)際郭某只做了一天，工資由譚某給本人。廈門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁裁決：確認(rèn)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人自2016年1月27日至2016年8月23日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。武漢某公司廈門分公司提起訴訟，2016年11月21日，思明法院作出（2016）閩0203民初15098號(hào)民事判決書，判決：確認(rèn)武漢某公司廈門分公司與郭某自2016年1月27日起至2016年8月23日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系。郭某不服提起上訴，后撤回上訴，（2016）閩0203民初15098號(hào)民事判決書業(yè)已生效。

2016年12月22日，郭某作為申請(qǐng)人，以武漢某公司廈門分公司為被申請(qǐng)人向廈門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求判令被申請(qǐng)人承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)待遇。2016年12月22日廈門市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)作出不予受理仲裁申請(qǐng)決定書，認(rèn)定仲裁申請(qǐng)不屬于勞動(dòng)爭議，不予受理。

二、用工主體責(zé)任的法律分析

《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》。該通知第四項(xiàng)規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

首先，用工主體責(zé)任的規(guī)定系由原勞動(dòng)和社會(huì)保障部在部門文件中予以規(guī)定，該規(guī)定的效力等級(jí)比較低，且對(duì)于用工主體責(zé)任的具體內(nèi)容，該文件又沒有詳細(xì)的敘述和論述。

其次，人力資源和社會(huì)保障部在關(guān)于執(zhí)行《工傷保險(xiǎn)條例》若干問題的意見中對(duì)于不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動(dòng)者受傷情況下，直接認(rèn)定用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。這是對(duì)用工主體責(zé)任具體內(nèi)容的有效補(bǔ)充和充實(shí)。

最后，在具體的司法實(shí)踐中，用工主體責(zé)任的范圍和概念解讀不同的案例有不同的理解。例如，有的案例直接按照用工主體責(zé)任要求發(fā)包方承擔(dān)勞動(dòng)者的工資和加班費(fèi)。有的案例直接按照用工主體責(zé)任要求發(fā)包方承擔(dān)勞動(dòng)者的工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任。但是從審判實(shí)踐出發(fā)，任何判決項(xiàng)目都必須有法律規(guī)范依據(jù)，直接對(duì)于用工主體責(zé)任進(jìn)行解讀經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)擴(kuò)大解釋的嫌疑。

三、用工主體責(zé)任的實(shí)踐認(rèn)定

基于前述法律、法規(guī)的條文規(guī)定，就本文所涉及的案例中郭某與武漢某公司廈門分公司是勞動(dòng)關(guān)系還是用工主體責(zé)任分析如下：

（1）郭某與武漢某公司廈門分公司之間缺乏建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。勞動(dòng)關(guān)系的建立，除了法定的主體、客體以及權(quán)利義務(wù)的要求，實(shí)際上必須要有雙方的合意，這種合意不僅體現(xiàn)于雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的意愿，也體現(xiàn)于雙方對(duì)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的履行，比如用人單位為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、發(fā)放工資等，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。本案中，郭某受譚某雇傭，并在譚某承包的工地上干活，其并非由武漢某公司廈門分公司公司雇請(qǐng)，郭某的工資由譚某發(fā)放，不受建筑公司的管理，也不存在人身隸屬關(guān)系。

（2）從勞動(dòng)關(guān)系的形式要件上判斷，雙方之間也不存在勞動(dòng)關(guān)系?！蛾P(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的意見》（人社部發(fā)［2014］103號(hào)）規(guī)定，施工人員發(fā)生工傷后，以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)未簽訂勞動(dòng)合同的，由人力資源社會(huì)保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動(dòng)者證言等證據(jù)，確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。本案郭某并未與武漢某公司廈門分公司簽訂任何形式的勞動(dòng)合同。

（3）用工主體責(zé)任并非意味著存在勞動(dòng)關(guān)系?！蛾P(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。該條規(guī)主要是保護(hù)受傷情況下的勞動(dòng)者得到及時(shí)的救治，不能因?yàn)椴痪邆溆萌酥黧w資格的組織或者個(gè)人逃避責(zé)任的情況下，勞動(dòng)者得不到有效救濟(jì)，因此要求發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。但是這種責(zé)任不宜作擴(kuò)大化理解和過度解讀，不能認(rèn)為用工主體等同于用人單位責(zé)任，不能據(jù)此認(rèn)定建筑企業(yè)與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

因此，基于上述分析，在這個(gè)案例中譚某陳述其雇傭了倒水泥的班組，郭某在工地上受傷是事實(shí)。同時(shí)業(yè)已生效（2016）閩0203民初15098號(hào)民事判決書亦查明證人曹某在仲裁階段陳述郭某在武漢某公司廈門分公司工地上打混凝土，鐵管把郭某的腳砸傷。武漢某公司廈門分公司與第三人譚某簽訂《倒板部分協(xié)議書》《安全生產(chǎn)責(zé)任書》，約定武漢某公司廈門分公司將內(nèi)部土建施工工程的混泥土倒板部分承包給譚某。因此，武漢某公司廈門分公司將工程發(fā)包給譚某，譚某雇傭郭某。根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條的規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！蔽錆h某公司廈門分公司將內(nèi)部土建施工工程的混泥土倒板部分承包給譚某，譚某再雇傭郭某施工，因此武漢某公司廈門分公司應(yīng)對(duì)郭某的受傷承擔(dān)用工主體責(zé)任。