張云婷　戴謀富

關(guān)鍵詞 EPC 合同 風險研究

作者簡介：張云婷，長沙理工大學，法律碩士，研究方向：工程;戴謀富，長沙理工大學，副教授，民商法博士，研究方向：民商法、工程法。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.154

EPC總承包合同指業(yè)主根據(jù)合同的約定，委托相關(guān)主體對工程建設(shè)項目的勘查、設(shè)計、采購、施工、驗收等全過程或階段性過程的承包，俗稱交鑰匙工程。采購并非普通意義上的建筑設(shè)備材料采購，而是指專業(yè)設(shè)備和材料的采購。建筑，其內(nèi)容包括勘察設(shè)計、施工、安裝、檢測和技術(shù)培訓等。EPC風險控制，總承包商要承擔比普通合同更多的風險，因此，本文預(yù)從以下幾個方面預(yù)防合同風險，完善合同管理。

一、EPC項目合同訂立分析、交底及索賠的風險防范

（一）合同分析的必要性

為了對合同條款進行各類風險防范，筆者認為合同分析是首要的，主要原因：第一，合同所表達的內(nèi)容比較繁雜，法律語言不易于理解，內(nèi)涵意義比較復(fù)雜;第二，合同文件和工程活動的具體要求需要銜接處理;第三，合同中存在問題和風險，包括合同評審中發(fā)現(xiàn)的風險和未發(fā)現(xiàn)的風險;第四，合同條款的實施過程中雙方可能會產(chǎn)生的爭議。對于合同分析，有必要對合同訂立的法律法規(guī)進行分析。經(jīng)分析，總承包商知曉合同適用法律的大概情況，能更好的指導(dǎo)整個合同的履行。此部分應(yīng)著重分析合同中所表達的法律法規(guī)，定義承包商的一般任務(wù)，例如承包商有在設(shè)計、采購、生產(chǎn)、試驗、施工現(xiàn)場管理等方面向管理人員提供相應(yīng)的條件的責任。在合同中明確工程量清單、設(shè)計圖紙、工程說明書及技術(shù)規(guī)范的定義。項目范圍的界限必須清晰，否則將影響項目后期變更和索賠，尤其是固定總價合同。

（二）工程合同交底

合同交底就是合同管理人員向項目部相關(guān)人員講解合同意圖、明確合同關(guān)系、了解合同基本內(nèi)容及業(yè)務(wù)工作的要求等。具體涉及合同分析、合同交底、發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、再交底的全過程。這個環(huán)節(jié)有利于項目部人員了解合同意圖，參與發(fā)現(xiàn)合同中的各類風險，做好事前防控。

筆者認為經(jīng)過合同分析后，合同管理者應(yīng)及時且全面的向各級管理人員提出“合同提交”。（1）合同管理人員應(yīng)主動組織項目管理人員及企業(yè)各部門相關(guān)人員學習“合同交底”，匯總合同分析結(jié)果，對重要內(nèi)容進行解釋。（2）將具體合同責任下分滲透到各工程小組或者分包人。（3）在合同實施前召開會議，與承包人或監(jiān)理等人協(xié)調(diào)安排各項具體工作。

（三）工程的索賠

索賠，是指一方當事人因另一方當事人未按合同約定履行承諾，因而造成損失，請求過錯方賠償合同約定的損失。

筆者認為在工程索賠中，總承包商應(yīng)保存好證據(jù)，如投標文件、合同文本和附件、各種報表簽字、備忘錄、承包商批準的項目實施計劃、工程圖紙、會談記錄、及實際施工進度記錄等重要單據(jù)，施工現(xiàn)場的工程文件、照片、驗收報告及技術(shù)鑒定報告等。

二、EPC合同施工過程中的法律風險與防范

（一）工程施工質(zhì)量、進度和安全風險防范

工程項目的質(zhì)量控制包括勘察設(shè)計、招投標、施工安裝、竣工驗收等。應(yīng)圍繞符合業(yè)主要求的一切質(zhì)量目標進行。 但在一些實際的施工時間內(nèi)，建設(shè)方為了自身的需求利益，要求總承包商搶進度，比原本合同要求的進度提前。這就會發(fā)生因搶進度而造成工程質(zhì)量不能按照規(guī)范達標。例如，在混凝土施工時，每一個作業(yè)面澆筑完成混凝土都有一個凝固時間和拆模強度要求，建設(shè)方為了自身利益有時候會要求施工單位加快施工進度，例如有時澆筑完的混凝土未嚴格達到拆模規(guī)范要求的強度，便要求拆除模板，進入下一步施工工序，這時總承包商應(yīng)該注意在驗收資料中如實填寫該部位施工情況及日期并要求建設(shè)方簽字，同時保留好見證取樣報告單，以免日后該部位發(fā)生質(zhì)量問題，涉及到維修賠償時，總承包商拿不出有效證據(jù)。有些施工的部位屬于隱蔽工程，它的特點一般是只要進行施工就會覆蓋上一步施工部位，假如上一步施工部位不合格或者驗收不認真而直接進入下一步隱蔽工程施工，則會給總包商帶來較大的經(jīng)濟損失。筆者認為對于這樣的風險總包商要嚴格做好自檢工作，填寫好隱蔽工程驗收檢驗批并保存好隱蔽部位的影像資料，只有對每一個檢驗批工作都嚴格自檢，才能保證分項工程、分部工程乃至整個單位工程的質(zhì)量。

在工程項目施工中，進度控制為參建各方所十分關(guān)心。特別是在大型工程建設(shè)項目上，常將工程進度作為首要的控制目標。在某些大型工程中，如進度失控，可能會影響到工程質(zhì)量和安全。筆者認為要避免這些風險，需要建立網(wǎng)絡(luò)施工圖，并且不斷去調(diào)整和改善網(wǎng)絡(luò)施工進度圖，對按時完成節(jié)點工期予以獎勵，對應(yīng)急類的工程實行高的計件單價，有利于資金及時到位。加強承包商之間的進度協(xié)調(diào)，保證交叉作業(yè)不影響網(wǎng)絡(luò)總進度。

安全控制是在施工過程中力求實際做工達到理論規(guī)范上的安全要求，從而把風險控制在可接受的范圍內(nèi)。由于部分建設(shè)項目規(guī)模大，施工過程中實際情況復(fù)雜多變，不定性因素多，作業(yè)難度大安全控制工作相應(yīng)也更難把握。筆者認為總包商應(yīng)做到以下基本規(guī)范：第一，施工前，必須取得《安全施工許可證》;第二，施工方必須有《施工企業(yè)安全資格審查認可證書》;第三，對某些特種作業(yè)，施工單位須取得特種作業(yè)證書，并定期復(fù)審合格;第四，必須嚴格執(zhí)行安全生產(chǎn)“七關(guān)”——教育關(guān)、措施關(guān)、交底關(guān)、文明關(guān)、驗收關(guān)、檢查關(guān)、防護關(guān)。

（二）完善施工中材料買賣合同的管理方案，完備合同條款

案例：某項目經(jīng)理部與某石料賣家商定：工程所需石料全部從此訂購，但雙方未簽訂書面合同，完工后雙方因材料價格發(fā)生爭議，買方認為應(yīng)該按當?shù)夭牧蟽r90元/方，賣方認為當時石料供不應(yīng)求，價格較高，通過多方協(xié)調(diào)才保證了供貨，故石料價應(yīng)按同期當?shù)厥袌鰞r150元/方，近200萬元總差價。后賣方起訴，一審法院判決石料按照150元/方支付給賣方。

此案反映了施工過程中遇到的合同不規(guī)范行為。EPC模式中，涉及更多的合同和施工，筆者認為，金額較小的合同可以口頭，但應(yīng)及時結(jié)算。如施工過程中遇到較大的合同時，如材料和設(shè)備等大型買賣合同，必須雙方簽訂書面協(xié)議，例如雙方的姓名住所或單位的名稱及場所，貨物的質(zhì)量單價及總量等主要信息，履行方式和后期的售后服務(wù)以及糾紛的解決辦法等一定要明確具體。

（三）對于工程總、分包的連帶責任、轉(zhuǎn)包及違法分包的風險預(yù)防

《建筑法》第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。在施工過程中，對于總包商施工需要分包，有些分包商是總包單位的分包單位，有些專業(yè)分包則是業(yè)主直接簽訂分包合同的。一般來說，業(yè)主直接和分包單位簽定工程合同，總包單位無法有效管理。有些專業(yè)分包工程需要和總包商的工程進行對接，這樣總包單位可以要求在業(yè)主指定的分包單位直接和業(yè)主簽訂分包工程合同中明確分包單位和總包單位的關(guān)系，明確專業(yè)分包工程要服從整體工程的管理，有利于總包單位對工程的整體管理。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條明確規(guī)定：施工單位不得轉(zhuǎn)包或違法分包工程。主要有兩種情形：（1）總承包合同中沒有具體約定就將部分建設(shè)項目分包給其他單位且未經(jīng)業(yè)主同意;（2）總承包商將其承包的主體結(jié)構(gòu)交由其他單位建設(shè)。

建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的。例如，以下案例：承包商將中標項目轉(zhuǎn)包給了A公司，且委派了項目經(jīng)理，其公章由A實際使用，此項目對外所有合同都加蓋項目經(jīng)理部章，后完工工程款被A公司結(jié)算領(lǐng)走，但施工材料所欠款項還未結(jié)清。后材料賣方起訴該承包商，法院判決：材料買賣合同是以承包商項目經(jīng)理部名義簽訂的，故承包商應(yīng)付清所欠材料款。

轉(zhuǎn)包嚴重違反了相關(guān)法規(guī)，須承擔連帶責任，增加了法律風險。筆者認為該部分的法律風險防范應(yīng)做到：嚴控項目經(jīng)理部公章、財務(wù)專用章等重要印章的使用，如只能由責任承擔方保管，且對業(yè)主、監(jiān)理使用也要有項目名稱記錄。實際分包施工單位對外的所有開銷一律不得加蓋項目經(jīng)理部的章，且須以其自身的名義實施活動;保證我方的簽章唯一性，避免分包單位私自刻章，構(gòu)成表見代理;謹慎選擇合作對象，嚴格審查對方資質(zhì)、信譽、最好要求對方提供履約擔保。

（四）加強分包項目結(jié)算管理，減少合同糾紛

案例：某項目部與分包單位簽訂書面合同，約定土石方施工項目由分包商承接，其中停工如系項目部導(dǎo)致，則補償給施工方每天5000元。后在履約過程中因項目部未及時騰出施工場地而停工53天。完工后結(jié)算了除停工費以外的其他欠款，結(jié)算書中寫到：“以上結(jié)算不含停工損失”。后因此發(fā)生糾紛，施工隊訴至法院，并出具了用以證明誤工天數(shù)及項目部確認欠款金額的證據(jù)。項目部提出，該欠條系受威脅做出，為可撤銷合同，經(jīng)法院查明，存在誤工損失事實，后項目部主動提出和解，施工隊同意，以撤訴結(jié)案。此案反映了分包結(jié)算方面的矛盾。

筆者認為處理分包工程結(jié)算時應(yīng)做到：（1）最終分包結(jié)算須簽訂書面協(xié)議。注明中間結(jié)算具體內(nèi)容，銜接好前后結(jié)算工作，不重復(fù)、不遺漏。（2）如分包結(jié)算協(xié)議中有手寫改動，須雙方在此處簽字蓋章確認。（3）在結(jié)算過程中，如對方同意減少結(jié)算金額時，須雙方簽字確認，并注明時間（4）在分包結(jié)算前，明確代具體扣代繳項目金額，如代扣水電費、中間已結(jié)算的須當場代墊代付款費等。（5）分包結(jié)算要及時辦理。很多項目存在分包結(jié)算不及時的問題，極易引發(fā)糾紛。如訴至法院，法院只能委托鑒定工程造價的機構(gòu)出具結(jié)果，但不乏鑒定機構(gòu)出具結(jié)果會受到其他因素的影響，從而導(dǎo)致與實際造價有偏差，可能給單位造成損失。因此，項目部應(yīng)盡量及時與分包商辦理結(jié)算，以降低經(jīng)濟糾紛案件的發(fā)生率。

三、結(jié)語

在現(xiàn)在的市場競爭中，工程項目對于總承包商來說具有非常大的挑戰(zhàn)和風險，如果總承包商想在合同的履行中掌握主動權(quán)，就必須熟悉合同，熟悉法律法規(guī)，制定工程建設(shè)過程中相應(yīng)的防范措施，以便降低自身風險。

參考文獻：

[1]國向云.建設(shè)工程項目管理[M].北京大學出版社，2009.

[2]孫宏斌.招投標與合同管理[M].華中科技大學出版社，2008.