郭紫琪

關(guān)鍵詞民間融資 刑法 實(shí)證分析

一個(gè)國(guó)家的發(fā)展與一國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度密切相關(guān)。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，中國(guó)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步健康發(fā)展，金融犯罪逐年增多，其中民間融資作為“異軍”正在逐漸發(fā)展壯大起來(lái)，覆蓋范圍廣，受害群眾多，涉案金額大，給社會(huì)帶來(lái)了極大的威脅。相較于國(guó)家依法批準(zhǔn)成立的金融機(jī)構(gòu)而言，民間融資是游離于正規(guī)的金融體系之外的存在。雖然民間融資在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中屹立不倒，但是近年來(lái)暴露出來(lái)關(guān)于非法吸收公眾存款的問(wèn)題也越來(lái)越顯著。非法集資犯罪活動(dòng)危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、損害人民群眾利益、影響社會(huì)穩(wěn)定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。針對(duì)手段多變、復(fù)雜的非法集資行為，相關(guān)的刑事立法也急需跟進(jìn)。

一、我國(guó)目前的民間融資現(xiàn)狀

目前我國(guó)民間借貸情況整體呈擴(kuò)大趨勢(shì)。央行多次提高準(zhǔn)備金率，許多中小企業(yè)無(wú)法進(jìn)行正規(guī)貸款，不得不選擇民間融資。隨著股市股票的低迷，人們把投資也轉(zhuǎn)移到民間融資上來(lái)，民間融資發(fā)展十分迅速。但是，其中的風(fēng)險(xiǎn)日益突出。民間融資不受正規(guī)金融領(lǐng)域的限制，幾乎不受法律法規(guī)的約束，缺乏有效的監(jiān)管，勢(shì)必影響正常的金融秩序。例如，出現(xiàn)了委托理財(cái)、利用互聯(lián)網(wǎng)吸收違法資金等等。也正是由于這種監(jiān)管漏洞，引發(fā)老板“跑路”風(fēng)波，攜款而逃。

基于彼此之間的信任和感情，在熟人之間也存在大量民間融資問(wèn)題，會(huì)出現(xiàn)不受管制的借貸程序，如借貸手續(xù)不完善、借款不留痕跡，使金融監(jiān)管難以實(shí)施有效的。根據(jù)人民銀行反洗錢(qián)局發(fā)布的《中國(guó)洗錢(qián)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估研究》，在我國(guó)統(tǒng)計(jì)的洗錢(qián)犯罪中，通過(guò)地下錢(qián)莊進(jìn)行洗錢(qián)的形式占比和民間借貸的方式占比逐年增加，民間融資已成為我國(guó)洗錢(qián)渠道的“第二通道”。

我國(guó)現(xiàn)已頒布的有關(guān)民間融資的法律十分有限，法律界定不明確正是民間融資發(fā)展的主要障礙。雖然我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)民間融資有法律規(guī)定，但沒(méi)有針對(duì)其特點(diǎn)制定法律法規(guī)或完善規(guī)章制度。法律制度不健全、不完善，導(dǎo)致民間借貸糾紛日益增多。

二、基本數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與案件樣本選取

吉林省，下轄28市，截至2017年末戶(hù)籍總?cè)丝?15.35人，2018上半年GDP2973億元。經(jīng)粗略統(tǒng)計(jì)，吉林省從2017年年初至今的有關(guān)刑法案由的非法吸收公眾存款罪案件1397件，2017年490起，2018年463起，2019年至今444起，涉案金額巨大。

本文以溫向奎非法吸收公眾存款罪一案為樣本。被告人溫向奎，男，1969年4月10日出生于吉林省公主嶺市，漢族，初中文化，住公主嶺市。2016年9月至2018年1月，被告人溫向奎以北京惠民富民基金管理有限公司公主嶺市辦事處負(fù)責(zé)人名義，未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)，假借簽訂勞務(wù)聘用（試用期）合同，以口頭、微信、電影等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳，承諾每投資1萬(wàn)元，每天返利100元，100天回本，200天為一個(gè)周期，每個(gè)周期返本利2萬(wàn)元，最低1萬(wàn)元起步，上不封頂。向?qū)O某、趙某1、劉某1等人非法吸收資金共計(jì)14940886.12元，將14940886.12元通過(guò)POS機(jī)轉(zhuǎn)給北京惠民富民基金管理有限公司，以從中牟利。后溫向奎被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪，數(shù)額巨大，擾亂金融秩序，鑒于被告人溫向奎當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可酌情從輕處罰。判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。

三、我國(guó)刑法介入民間融資的界限

（一）非法吸收公眾存款罪概述

刑事中“非法吸收公眾存款”這一概念最早源自1992年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》。該解釋對(duì)“非法吸收公眾存款”作了一個(gè)初步的定義，可追究刑事責(zé)任。1995年單行刑法首次吸該罪。

《刑法》第一百七十六條對(duì)本罪有明確規(guī)定：非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其構(gòu)成要件是：

1.本罪的主體。本罪的主體為一般主體，包括自然人和單位。案例中被告人溫向奎符合本罪中自然人的主體資格。

其中單位應(yīng)當(dāng)注明不包括具有吸收公眾存款資質(zhì)的單位（或金融機(jī)構(gòu)）。因?yàn)榫哂形展姶婵钯Y質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)本身具有吸收公眾存款的資格，它之所以能夠取得這種資格，往往是具備了嚴(yán)格的法定條件，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，賬目健全，資金流向受人民銀行監(jiān)管，因此，盡管在吸收存款中有拾高利率等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，也不會(huì)造成嚴(yán)重的后果，不能以本罪論處。而不具有吸收公眾存款資質(zhì)的單位（或金融機(jī)構(gòu)），則有可能導(dǎo)致人民銀行無(wú)法對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)控，進(jìn)而損害存款人的利益。本案中溫向奎所在的公司不具有吸收公眾存款的資質(zhì)。

2.本罪的客體與侵犯對(duì)象。本罪侵犯的客體，是國(guó)家財(cái)政管理秩序。本罪的犯罪對(duì)象是公眾存款。公眾存款，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者是特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。

3.本罪的客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為。

2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條說(shuō)明了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的四個(gè)條件，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)為：未經(jīng)批準(zhǔn)或假借合法的形式吸收資金;通過(guò)媒體、推介會(huì)等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳;承諾在一定期限內(nèi)還本付息;向社會(huì)公眾吸收資金。未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。本案中溫向奎的所作所為均符合以上四個(gè)要件。

4.本罪的主觀方面。結(jié)合判決書(shū)樣本來(lái)看，本罪的主觀意圖是故意的。曾經(jīng)有觀點(diǎn)主張，過(guò)失也能構(gòu)成本罪，即行為人本應(yīng)預(yù)見(jiàn)非法吸收公眾存款可能發(fā)生擾亂金融秩序的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致擾亂金融秩序的后果，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

在我看來(lái)，過(guò)失不構(gòu)成這一罪行。例如，一些金融機(jī)構(gòu)吸收了大量的公共存款是由于工作失誤導(dǎo)致的利率上升。這是金融機(jī)構(gòu)是出于過(guò)失造成的，而非故意提高利率，因此不構(gòu)成本罪。