王志豪 董泊麟

【摘 要】 國際社會尚未對國際商事仲裁中臨時措施的跨境承認執(zhí)行達成一致的協(xié)議，各國法律的規(guī)定又各不相同，這使得仲裁臨時措施不能在其他國家得到有效地執(zhí)行，從而最終影響了當事人的利益和仲裁裁決的執(zhí)行。位于不同法域下的中國內地和香港香港也曾面臨著這樣的問題。2019年4月2日，香港特別行政區(qū)政府與內地最高人民法院律政司在香港特區(qū)簽署了內地與香港之間的第一份有關仲裁程序保全協(xié)助的文件：《關于內地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》（在下文中簡稱《安排》），對一國兩制下兩地有關仲裁保全協(xié)助作出具體規(guī)定。本文探討了內地與香港仲裁跨境臨時措施承認與執(zhí)行存在的問題，在此基礎上進一步分析了《安排》對兩地之間承認與執(zhí)行困境的改善，并提出改進的建議。

【關鍵詞】 國際商事仲裁 跨境臨時措施 臨時措施執(zhí)行

仲裁因具有靈活、便捷、能夠意思自治的特點而在國際商事糾紛中被許多當事人選擇，成為解決商事糾紛的重要途徑。對臨時措施的承認與執(zhí)行是指國際性商事仲裁中仲裁庭或者法院發(fā)布的臨時措施在仲裁地或者仲裁地以外的國家或地區(qū)承認其效力并且予以強制執(zhí)行。臨時措施在不同國家立法和學者著作中有不同的名稱，如“臨時性保全措施”（interim measures of protection）、“保全性救濟”（conservatory remedies）、“中間措施”（interim measures）等。楊良宜先生認為：“基本上仲裁沒有到最終裁決前，一切指令用以協(xié)助或保護當事方，使爭議能夠得到公正解決，都可被視為中間措施?！盵1]盡管在不同國家以及學術上臨時措施有許多名稱，但其目的是相同的，都是為了確保將來產生法律效力的仲裁裁決的有效執(zhí)行，保護獲勝一方當事人的利益。臨時措施是實現(xiàn)當事人仲裁訴求，保護當事人的必要措施。如果臨時措施沒有及時地承認與執(zhí)行，財產被隱匿、轉移或者變賣，最終的仲裁裁決可能難以被執(zhí)行，變成一紙空文。香港回歸后，兩地經濟獲得了巨大發(fā)展，用仲裁方式解決糾紛的案件也越來越多，但一國兩制下，區(qū)際法律沖突客觀存在，兩地之間臨時措施跨境承認與執(zhí)行的問題逐漸凸顯。對于這些問題需要進一步進行規(guī)制，這是《安排》簽署的背景。

一、內地與香港對境外臨時性措施的不同態(tài)度

（一）香港仲裁程序當事人向內地法院申請臨時措施

1.仲裁庭發(fā)布臨時措施的承認和執(zhí)行遇到的困境

由境外仲裁庭所發(fā)布的臨時保全措施在中國內地法院是難以被執(zhí)行的[2]。造成這種情況有國際立法和國內立法兩方面的原因。國際立法方面，中國加入的條約、公約中對此并沒有相關規(guī)定。聯(lián)合國國際貿易法委員會頒布在1985年、2006年修訂的《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）中第17H條規(guī)定了法院對境外仲裁庭發(fā)布臨時措施的承認和執(zhí)行，但正如其名字所示該法主要是起到了示范、借鑒的作用，各個國家對《示范法》的態(tài)度是不同的，有些國家或地區(qū)會直接賦予其法律效力，如香港地區(qū)[3]，甚至完整地作為本國法律，如巴林[4]。中國則是在制定本國《仲裁法》時借鑒了《示范法》的一些規(guī)定，但沒有賦予《示范法》在國內直接適用的效力。除了《示范法》之外，還有中國已經加入的1958年《紐約公約》。但是目前各國司法實踐以及學術界對仲裁庭以中間裁決的形式發(fā)布的臨時措施是否可以適用《紐約公約》并沒有達成一致。一派持肯定說，一派持否定說。持肯定說的學者認為仲裁庭發(fā)布有關臨時措施的裁決可以構成《紐約公約》里的“裁決”，其主要理由是《紐約公約》并沒有要求裁決具備“終局性”，要求具備“終局性”則違背了公約的制定意圖。持否定說的學者認為臨時措施本質上屬于臨時性的指令，能夠被仲裁庭隨意地變更、終止或撤銷，故仲裁庭發(fā)布的有關臨時措施的裁決不能構成公約中的“裁決”。中國法院也是持否定說，不執(zhí)行境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施裁決。第二，執(zhí)行仲裁庭發(fā)布的臨時措施將與國內立法相悖。我國對于臨時措施的規(guī)定主要在于《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱《民事訴訟法》）和《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）。根據《民事訴訟法》第272條[5]、《仲裁法》第28條[6]、第46條[7]和第68條[8]的規(guī)定，仲裁當事人如果申請財產保全和證據保全，首先要向仲裁庭提出請求，然后仲裁庭將當事人的請求轉交給法律規(guī)定的中級人民法院，由該法院來審核當事人的請求是否符合法律的規(guī)定，并決定是否最終發(fā)布臨時措施。從以上的國內法律規(guī)定可以看出國內立法沒有賦予仲裁庭臨時措施的發(fā)布權，而是由相關法院所獨占的 。如果承認與執(zhí)行了由境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施，將于國內立法沖突，間接地承認了仲裁庭有權發(fā)布有關臨時措施的裁定。

2.法院發(fā)布臨時措施的承認和執(zhí)行困境

世界上不同的國家和地區(qū)有著不同的臨時措施管轄權分配模式。有些將發(fā)布臨時措施的權力同時授予了仲裁庭和法院或者只授予法院，即權力并存模式和法院擁有排他性管轄權模式。如果臨時措施的裁定由外國法院發(fā)布，那么該臨時措施能否得到中國法院的承認和執(zhí)行？《民事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行?！庇纱丝梢?，人民法院執(zhí)行由境外法院發(fā)布臨時措施的裁定需要有以締結或參加的國際條約為基礎。雖然中國內地和香港內地都加入了《紐約公約》，但是由于外國法院發(fā)布的臨時措施可能依然因為缺乏終局性、在中國境內的保全措施只能由中國法院作出等理由難以得到承認和執(zhí)行。雖然可以根據互惠原則承認與執(zhí)行境外法院發(fā)布的臨時措施，但是對申請臨時措施的當事人來說能否根據互惠原則在中國執(zhí)行臨時措施是缺乏可預見性的。另一方面，該條文中還規(guī)定了公共政策保留條款，臨時措施的申請者可能并不熟悉中國的公共政策，世界各地的政治、經濟、文化背景都有很大的差異，對所謂的“公共政策”有不同的解釋。中國的人民法院可能在申請者沒有預見的情況下駁回申請。

（二）內地仲裁程序當事人向香港法院申請臨時措施

《仲裁條例》第45條的規(guī)定：若某個已在或將會在香港或香港以外地方展開的任何仲裁程序：（1）該仲裁程序能引起一項可根據本條例或任何其他條例在香港強制執(zhí)行的仲裁裁決（不論是臨時裁決或最終裁決）;（2）所尋求的臨時措施，屬香港法院可就仲裁程序而在香港批予的臨時措施的類型或種類;及（3）除非所尋求的臨時措施在當時是仲裁程序的標的，或香港法院認為由仲裁庭處理所尋求的臨時措施更為適當，則香港法院都可因應任何一方的申請，就該仲裁程序批予臨時措施;《仲裁條例》第2GG條（1）規(guī)定：“由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或發(fā)出的裁決、命令或指示，可猶如具有相同效力的法院判決、命令或指示般以相同的方式強制執(zhí)行，但只有在得到法院或法院法官的許可下方可如此強制執(zhí)行。如法院或法官給予該許可，則可按該裁決、命令或指示而作出判決。”;2GG（2）條：“盡管本條例另有規(guī)定，本條適用于在香港或香港以外地方作出或發(fā)出的裁決、命令及指示”。從上述3條香港法律可以看出，內地以及其他香港之外地區(qū)發(fā)布的臨時措施是可以被香港法院強制執(zhí)行的，并且不論發(fā)布者是仲裁庭抑或是法院。這三條規(guī)則都是單邊承認與支持國外臨時措施的執(zhí)行，在缺乏雙邊或多邊互助協(xié)議的情況下體現(xiàn)了立法者積極和開放，支持仲裁的態(tài)度。

綜上所述，在《安排》簽署之前，根據香港特區(qū)《仲裁條例》等規(guī)定，香港可以對包括內地在內的域外仲裁提供臨時措施協(xié)助，但是，根據《民事訴訟法》、《仲裁法》等相關法律規(guī)定，并沒有直接的法律規(guī)定內地法院對包括香港在內的域外仲裁提供臨時措施協(xié)助。也就是說，即使不簽署《安排》，內地仲裁機構和當事人也可以依據香港現(xiàn)行法律規(guī)定向香港法院申請臨時措施，而香港仲裁程序的當事人向內地法院申請臨時措施，除了海事案件能依據《海事訴訟特別程序法》外并沒有其他直接的法律依據，香港和內地相互之間對于國際商事仲裁臨時措施的保全和協(xié)助處于不對等的狀態(tài)。

二、《安排》下兩地之間臨時措施承認與執(zhí)行的分析

（一）《安排》對臨時措施的種類的規(guī)定

《安排》中分述了當事人可以向內地法院以及香港法院可申請的臨時措施的類型，根據第一條的規(guī)定，在內地，臨時措施有財產保全、證據保全、行為保全三種類型。在香港特別行政區(qū)，臨時措施有強制令以及其他臨時措施，以在爭議得以裁決之前維持現(xiàn)狀或者恢復原狀、防止目前或者未來對仲裁程序發(fā)生可能的損害，或者不采取可能造成這種損害的行動、或者保全和爭議有相關性和重要性的證據。內地屬于大陸法系，香港屬于英美法系，兩地的保全措施不盡相同，《安排》統(tǒng)一了兩地臨時措施的種類，都將行為保全納入臨時措施之中，兩地的臨時措施申請人可以有近乎相同的選擇。

（二）《安排》對仲裁機構的規(guī)定

《安排》第二條規(guī)定了當事人可以向內地法院申請保全時，必須是在最高人民法院確認名單內的香港仲裁機構所管理的仲裁程序中（或之前）：一是在香港特別行政區(qū)設立或者總部設于香港特別行政區(qū)，并以香港特別行政區(qū)為主要管理地的仲裁機構;二是中華人民共和國加入的政府間國際組織在香港特別行政區(qū)設立的爭議解決機構或者常設辦事處;三是其他仲裁機構在香港特別行政區(qū)設立的爭議解決機構或者常設辦事處，且該爭議解決機構或者常設辦事處滿足香港特別行政區(qū)政府訂立的有關仲裁案件宗數(shù)以及標的金額等標準?？梢娺m用《安排》提出保全申請，一定要機構介入。另一方面《安排》對內地仲裁程序沒有作出明確的規(guī)定。在《安排》框架下，申請的跨境承認與執(zhí)行只適用于仲裁機構管理的仲裁案件。對于內地仲裁程序而言，仲裁機構為依《仲裁法》成立的仲裁機構。但是內地仲裁程序是否包括仲裁地在中國內地的其他境外仲裁機構進行的仲裁程序，例如當事人可以約定國際商會仲裁院（ICC）管轄，且約定仲裁地為北京的情況是否符合要求則尚不明確。

（三）《安排》對申請遞交方式的規(guī)定

根據《安排》第三條和第六條的規(guī)定，明確了香港仲裁程序的當事人向內地法院申請財產保全采用“由香港仲裁程序的機構或者常設辦事處轉遞”的方式，內地仲裁程序的當事人向香港法院申請財產保全采用“直接遞交”的方式。對于香港的申請人來說分為兩種情況，仲裁前保全可以直接向內地法院直接申請，仲裁機構受理了仲裁申請后，必須要先向機構提出申請，再由機構轉遞給內地法院。內地的仲裁者無論在仲裁前還是在仲裁中，都可以直接向香港的相關法院申請。

（四）《安排》對申請所需材料的規(guī)定

《申請》在第四條、第五條、第七條對兩地向對方提出保全申請時所需的材料和申請書所要載明的事項作了詳細的列舉式規(guī)定。這樣明確的規(guī)定方便了兩地的當事人在提出保權申請時了解具體的要求，增加了保全申請的透明度，有助于當事人高效、便利地進行保全申請。

三、《安排》簽署的意義及存在的問題

（一）《安排》的意義

《安排》是內地與香港簽署的第一份有關跨境臨時措施的文件。《安排》解決了內地仲裁程序的當事人可以根據香港的相關法律向香港法院申請臨時措施而香港仲裁程序的當事人不能根據內地的相關法律向內地法院申請臨時措施的問題，統(tǒng)一了兩地商事仲裁中跨境臨時措施的種類，使更多的當事人愿意選擇在香港仲裁，消除了不能在內地執(zhí)行臨時措施的顧慮。對于內地仲裁程序的當事人來說，他們可能不是最了解香港法律，《安排》為其指明了申請臨時程序的流程和所需材料，提升了透明度。

目前尚沒有統(tǒng)一的國際公約對國際商事仲裁中臨時措施跨境承認和執(zhí)行進行規(guī)制，各國對此的態(tài)度也不盡相同，故通過雙邊或多邊協(xié)定解決在這一問題是必要的。《安排》作為一個雙邊協(xié)定為不同國家或地區(qū)之間對這一問題的解決提供了借鑒。內地、澳門、香港、三地之間可以仿照《安排》建立起區(qū)域合作機制來更好地解決臨時措施跨境執(zhí)行問題。

（二）《安排》存在的問題

1.提出保全申請仍需要仲裁機構轉遞

《安排》第三條對香港仲裁程序的當事人作出了規(guī)定：“當事人在有關機構或者常設辦事處受理仲裁申請后提出保權申請的，應當由該機構或者常設辦事處轉遞其申請?！庇纱丝煽闯?，在仲裁機構受理案件前當事人可自行遞交申請，在仲裁機構受理案件之后則必須由仲裁機構轉交，當事人失去了選擇由機構轉交將會造成不必要的延誤，有可能給被申請方惡意轉移財產、銷毀證據等行為制造可乘之機，從而使得當事人申請的保全措施歸于無效。

2.香港當事人是否需要履行證明手續(xù)尚不明確

《安排》第三條規(guī)定：在有關機構或者常設辦事處受理仲裁申請前提出保全申請，內地人民法院采取保全措施后三十日內未收到有關機構或者常設辦事處提交的已受理仲裁案件的證明函件的，內地人民法院應當解除保全。同時，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定：當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。如果說該證明函件屬于“證據”，那么也需要履行證明手續(xù)。《安排》對此沒有明確說明，當事人可能并不了解內地的規(guī)定因而遲延甚至沒有履行證明手續(xù)導致最終保全被解除。

四、對臨時措施在中國跨境執(zhí)行的展望與建議

根據《中國國際商事仲裁年度報告（2017）》顯示，2017年全國共有60家仲裁委員會受理涉外、涉港澳臺案件3188件，其中涉港案件1405件。[9]龐大的數(shù)量使臨時措施的跨境承認與執(zhí)行成為一個不容小覷的問題，關系到中國國際商事仲裁在國際上的影響力和地位。對于中國來說，如果能和更多的國家和地區(qū)在跨境臨時措施的承認與執(zhí)行的問題上達成一致，則會大大提升與執(zhí)行效果與不同國家或地區(qū)間跨境臨時措施的執(zhí)行效果，吸引更多的當事人會選擇中國的仲裁機構而不是外國的仲裁機構進行仲裁或者放棄仲裁，尋求法院判決的司法程序。具體來說，可以以《安排》為范例，和更多國際商事仲裁中關系密切的國家和地區(qū)簽訂雙邊或多邊協(xié)定，充實臨時措施跨境承認與執(zhí)行的國際法實踐，為將來締結對各國有約束力的公約奠定基礎，為中國在其中爭取更多的話語權。在以后簽訂的協(xié)定中，可以對上文所述《安排》中的問題作出改進：第一，境外仲裁機構受理案件后，賦予當事人直接向內地法院申請臨時措施的權利，而不是只能由境外仲裁機構轉交;第二，對境外仲裁程序的當事人是否需要履行證明手續(xù)進行明確規(guī)定，使當事人能夠及時履行證明手續(xù)避免對保全造成影響。在國內立法方面，我國可以學習《示范法》與外國的既有的立法經驗，在符合我國法律規(guī)定和公共利益的基礎上修改和制定國內法，使我國的仲裁立法進一步和國際接軌。這其中最關鍵的是要明確對境外法院、特別是仲裁庭發(fā)布的仲裁措施的承認與執(zhí)行，明確承認與拒絕承認的條件。通過上述國際立法與國內立法的方式，完善中國自身臨時措施跨境執(zhí)行的問題，為國際各國樹立一個可學習的范本，為各國之間跨境臨時措施的承認困境的解決作出積極貢獻。

總之，中國對境外發(fā)布的臨時措施可以持更為積極的態(tài)度，當中國法院對境外發(fā)布的臨時措施予以協(xié)助時，境外法院也會依據互惠原則給予中國發(fā)布的臨時措施相同的禮遇。這也將體現(xiàn)支持仲裁的政策和兼顧效率和公平的價值取向，為中國成為聲譽良好和具有吸引力的國際商事仲裁地奠定基礎。

【注 釋】

[1] 楊良宜，莫世杰，楊大明.仲裁法——從英國仲裁法到國際商務仲裁[M].北京：法律出版社，2006：790.

[2] 香港仲裁庭發(fā)布的臨時措施會被視同為境外仲裁庭發(fā)布的臨時措施。

[3] 《仲裁條例》第4條：《貿法委示范法》的在本條例中明文述明為有效的條文，經本條例明文規(guī)定的變通及補充后，在香港具有法律效力。

[4] 張志，仲裁立法的自由化、國際化和本土化——以貿法會仲裁示范法為比較[M].北京：中國社會科學曾出版社，2016：67

[5] 《民事訴訟法》第272條：當事人申請采取保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。

[6] 《仲裁法》第28條：當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院。

[7] 《仲裁法》第46條：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的基層人民法院。

[8] 《仲裁法》第68條：涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的中級人民法院。

[9] 中國國際經濟貿易仲裁委員會官方網站：http：//www.cietac.org.cn/index.php？m=Article&a=index&id=251

【參考文獻】

[1] 任明艷.國際商事仲裁中臨時保全措施研究[M].上海：上海交通大學出版社，2010

[2] 鄒曉喬.國際商事仲裁中的臨時措施域外執(zhí)行研究[D].湖北：武漢大學，2016

[3] 周翠.行為保全問題研究——對《民事訴訟法》第100-105條的解釋[J].法律科學，2015，（4）：92-105

[4] 崔啟凡.國際商事仲裁中的證據問題研究[M].浙江：浙江工商大學出版社，2013

[5] 郭益智.論國際商事仲裁臨時措施的執(zhí)行[D].上海：華東政法大學，2016

[6] 宛熒.國際商事仲裁庭臨時措施的發(fā)布與執(zhí)行問題研究[D].北京：中央民族大學，2017

[7] 石燦.國際商事仲裁臨時措施在我國的適用研究[D].河南：鄭州大學，2018

[8] 王慶麗.《國際商事仲裁示范法》及其對中國仲裁立法的完善[D].中國：中國政法大學，2007

[9] 劉瑛，林舒婷.借鑒《聯(lián)合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》完善中國《仲裁法》[J].太原師范學院學報，2018，（3）：78-85

[10] 謝全柯.民事訴訟行為保全論[D].四川：西南交通大學，2018

[12] 呂伯濤.涉港澳商事案例精選精析[M].北京：法律出版社，2006

作者簡介：王志豪（1994-），男，漢族，上海人，2017級在讀研究生，單位：上海政法學院，研究方向：國際法學

董泊麟（1994-），男，漢族，山東威海人，2017級在讀研究生，單位：上海政法學院，研究方向：國際法學