【摘 要】 “隨意毆打他人型”（以下簡稱毆打型）尋釁滋事罪與故意傷害罪存在交叉，都是對他人人身進行打擊。兩罪最大區(qū)別在于保護法益是不同的，前罪保護的法益是和社會秩序相關聯(lián)一般非特定人的人身安全，故意傷害罪保護的是公民的人身權。兩罪存在肯定的區(qū)別，但是不存在絕對明確的界限，屬于有限補充關系。

【關鍵詞】 毆打型尋釁滋事 故意傷害 有限補充關系

一、問題的提出

（一）案件事實及其裁判結果

2010年6月，被害人方某在街上被兩名男子用鋼管襲擊，導致方某多處軟組織挫傷，經鑒定為輕微傷。同年8月，被害人在住所附近被人用羊角錘擊，導致其腰骶部皮膚挫傷。2010年9月，犯罪嫌疑人肖某、戴某等若干人陸續(xù)被公安機關抓獲。2010年10月，一審法院將肖某與戴某等人的行為定性為尋釁滋事罪，肖某不服判決，后上訴稱其行為不符合尋釁滋事罪的犯罪構成要件，不構成犯罪，應由公安機關根據(jù)治安管理處罰條例進行治安處罰。方某因不服判決向檢察院申請抗訴，最終，二審法院維持了一審判決結果。

（二）爭議焦點

案件判決結果一出，立刻引來學術界的激烈討論，由此引發(fā)的關于毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪之間的關系問題也備受關注。大多數(shù)學者認為尋釁滋事罪是堵截性罪名，有補充性質。比如，“制定法律的人欲讓該罪彌補刑法條款的規(guī)制盲區(qū)，此罪乃是堵截性或者稱兜底性罪名，一個破壞社會秩序的行為若符合其他罪的犯罪構成要件，則以其他罪定罪處罰。當一個行為不滿足其他罪的構成要件卻嚴重破壞社會秩序且應受到刑罰處罰的，才能以尋釁滋事罪定罪處罰?！盵1]也有學者認為應“運用想象競合的原理分別予以處理”[2]。

二、兩罪關系的觀點

（一）區(qū)別

第一種觀點認為，要從立法本意出發(fā)，根據(jù)毆打行為對被害人造成的傷害程度分別定罪;如果侵害行為造成輕傷及以下結果，則定為尋釁滋事罪，這樣就能將尋釁滋事罪與其他嚴重的暴力犯罪區(qū)別開來。[3]第二種觀點認為，鑒于尋釁滋事罪的法定刑高于故意傷害致人輕傷的法定刑，隨意毆打他人若造成輕傷及以下的以尋釁滋事罪論處，若造成輕傷以上的傷害就以故意傷害罪論處。第三種觀點認為，在定罪的時候要綜合分析，考察主觀上行為人有無破壞社會秩序的故意以及該行為的社會危害性。若根據(jù)社會危害性大小來對犯罪行為進行定性，因為每一個違法行為都會造成破壞社會正常秩序的危害后果，則無法從根本上把尋釁滋事罪與其他罪區(qū)別開來。[4]

根據(jù)損害結果是否是輕傷來對行為定性的做法是很片面的。我們在判定一個行為是否入罪以及構成何種犯罪時，必須嚴格考察該行為是否均符合某個犯罪的構成要件。對一個行為進行定罪處罰時必須主客觀一致，如果僅僅以被害人受到的傷害程度來定罪，就顯得非常狹隘片面。因為行為人的主觀方面與該行為侵害的客體不一樣，所以其形成的危害結果不會只依據(jù)輕傷進行改變，上述歸罪的觀點和認定犯罪的構成要件相沖突。這種觀點不只在理論上難以實行，在司法實踐中更加地模棱兩可，沒有可實際操作性，而且通過這種解釋方式推導其他類似的罪名，很難自圓其說。

本文觀點認為，二者的最大區(qū)別在于保護法益是不同的。尋釁滋事罪保護的法益是社會秩序，然而關于社會秩序的含義，要對其進行限制解釋。刑法293條規(guī)定，尋釁滋事罪必然會破壞社會秩序，破壞社會秩序是該罪的必要條件?！肮仓刃颉?、“社會管理秩序”都不是具體明確的概念。公共秩序由公共場所秩序和社會秩序兩者組成[5]。社會秩序存在于我們生活的整個空間與時間之中，每個人在社會交往活動過程中應當遵守社會道德、行為規(guī)則和法律法規(guī)。從這個角度分析，刑法分則中的所有犯罪行為都侵害了社會秩序。由此可見，如果尋釁滋事罪保護的客體是 “社會秩序”，那么未免太過抽象，在理解犯罪構成要件時要對其進行限縮解釋，這是刑法中罪刑法定原則的必然要求。綜上，為了避免尋釁滋事罪保護的法益落空，有必要對社會秩序進行縮小限制。公共秩序與社會秩序都屬于社會法益范疇，社會法益是由個人法益的集合。也就是說，社會法益應當可以被分解成個人法益[6]。尋釁滋事罪有四種表現(xiàn)形式，其中，毆打型尋釁滋事保護的客體是個人的人身權，目的是規(guī)制隨意毆打他人的行為，即該罪保護他人的身體不受侵犯。據(jù)此可知，毆打型尋釁滋事罪保護的客體有兩個，一是社會秩序，二是他人的人身權利。更進一步分析，社會秩序排在首要位置，人身權利次之。毆打型尋釁滋事罪是以侵犯他人人身權為手段，從而造成損害社會秩序的后果。

（二）相互補充關系

還有觀點認為這兩罪具有互補關系，尋釁滋事罪具有故意傷害罪兜底條款的作用，它是對實踐中可能出現(xiàn)法律漏洞時作的一種查漏補缺。這樣的觀點看似非常有道理，實則經不起推敲。此觀點成立的前提是尋釁滋事罪與故意傷害罪屬于相同性質的犯罪，除了量的不同，其他都一樣。這種觀點和前文陳述的依據(jù)傷害程度來區(qū)別兩種犯罪的見解如出一轍，都是從單一視角對比兩種犯罪的不同之處。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確規(guī)定“情節(jié)惡劣”的認定條件，即如果隨意毆打他人的行為破壞了社會秩序，并且導致一人以上輕傷，該行為就以尋釁滋事罪論處。通過該解釋可知，尋釁滋事行為造成的損害后果包含了行為致人輕傷。從量刑輕重上進行比較，尋釁滋事罪的法定刑為十年有期徒刑以下，而故意傷害罪則不然，其最輕的法定刑是在三年有期徒刑以下，兩者在處罰和刑期上存在交叉。

（三）想象競合關系

有學者主張：“隨意毆打致人輕傷的行為，在犯罪構成上同時滿足故意傷害罪與尋釁滋事罪的構成要件。既然如此，完全可對該行為以想象競合犯擇一重罪處罰?！毕胂蟾偤戏甘侵阜缸镄袨槿藢嵤┮粋€犯罪行為，從而觸犯兩個以上罪名。[7]綜上所述，想象競合犯其實就是指一個行為侵害了不同刑法罪名所保護的不同法益并造成二個以上法益均被侵害的后果，想象競合犯這一觀點為理論界的通說。

筆者認為，在很多情況下，對于想象競合從一重原則，理論界學者或者法官在對犯罪行為進行定性的時候，大部分側重考慮國內形勢政治、政府的政策等外界的客觀因素，而不考慮罪名之間的區(qū)別，然后運用法律邏輯分析具體案情產生判決結果。以上辦案思維從根本上看屬于一種法律實用主義[8]。筆者認為，從罪刑相適應的角度，尋釁滋事罪并不能包容重傷和死亡的危害結果。所以如果隨意毆打他人致人重傷或死亡，這種損害結果比輕傷嚴重得多，就應按故意傷害罪或故意殺人罪定罪量刑，不應該屬于想象競合犯。

三、本文立場——有限補充關系

對于有限補充關系這種觀點，筆者較為認同。由上述所知，兩罪之間不但沒有明顯的排斥關系，還有不少地方存在重合，表明二者在一定范圍內乃補充關系，而且該范圍有限，取決于受害人受到的傷害是不是輕傷以下（不包括輕傷）。在一般情況下，由公安機關對毆打他人造成輕傷以下?lián)p害結果的行為人處以治安管理處罰，刑法并不會對其加以規(guī)制。究其根本，這種情況是由國內刑法較少評價行為本身的危害性、過多以行為的結果評價犯罪的嚴重程度造成的。我國的刑法理論認為，分析一個犯罪行為的社會危險程度和對他人造成的危害后果，即人身權利侵害后果，最簡單直接的辦法即比較物理上受到的傷害大小，這種量化比較的標準相對統(tǒng)一也易于做到，可是仍然無法解答如何從刑法角度去評價行為危害性的問題。從侵犯人身權利角度出發(fā)，如果被害人僅是輕微傷，那就無法從傷害的可能性抑或精神受傷的程度等比較主觀性的標準來客觀衡量。而且更加困難的是，沒有辦法確定行為人在實施某一行為時的主觀意志，尤其在辨別主觀故意中的直接故意和間接故意的地方，不能單憑特定案情來辨析和確定?！督忉尅防锪_列了若干種應認定為“情節(jié)惡劣”的行為，比如：實施多次隨意毆打的行為，毆打孕婦、老人等弱勢群體的行為等，在這些情形下，如果受害人受到的傷害為輕微傷，是無法以故意傷害罪定罪處罰，然而這種行為造成的社會影響非常惡劣，因此為了維護正常的社會秩序、切實保障他人的人身安全，刑法不能容忍這種行為在我們生活中發(fā)生，正因如此，尋釁滋事罪就粉墨登場地懲罰那些造成他人輕微傷的危害行為，在輕微傷范圍內是對故意傷害罪的一種補充。并且，這個有限范圍取決于受害范圍的大小。這種規(guī)定完全滿足尋釁滋事罪的犯罪構成要件，立法者在設立該罪時的主觀意圖就是強調保護社會秩序的重要性。相較于一般的故意傷害致人輕傷的行為的危害性，前者在行為性質上更加惡劣，對社會造成的波及面也更廣。綜上，從受害面的范圍出發(fā)，如果一個行為侵害社會秩序（或公共秩序），即使只造成他人輕傷，對該行為以故意傷害致人輕傷來定性也無法實現(xiàn)修復受損的社會秩序的目的。在刑法修訂之后，尋釁滋事罪的刑期最長為十年有期徒刑，設置如此長的刑期完全可以震懾住罪犯;而故意傷害罪，也就三年以下有期徒刑，故前罪在刑期上是對故意傷害罪的一種補充，這樣的規(guī)定與刑法中的罪刑責相適應原則更加契合。

有人主張：行為人毆打他人造成輕微傷時，其既符合故意傷害罪的構成要件，又符合尋釁滋事罪的構成要件，這種情況下，行為人是想象競合犯?？梢姡瑑蓚€犯罪在輕微傷范圍內是想象競合的，一個行為也許會被數(shù)罪并罰。但是，筆者不贊同這種觀點。如前所述，尋釁滋事罪侵犯的是雙重客體，即便兩罪在犯罪構成要件上存在相似之處，兩者也并非想象競合關系。有人提出，隨意毆打孕婦或其他弱勢人群的行為對被毆打者造成的傷害比較小，可是這種行為的社會評價很差，影響很惡劣，由此可知，若僅將該行為定性為故意傷害，該罪本身的法定刑期較短，處罰較輕就使得犯罪成本較低，無法對公民起到威懾作用，據(jù)此得出的判決結果就難以讓人滿意，實現(xiàn)罪刑相適應。然而，這個觀點沒有考慮到“毆打精神病人、殘疾人、老年人、孕婦、未成年人"的特殊之處，如果直接以想象競合從一重重定罪量刑未免有些草率，必須認真考察行為是否造成了惡劣的社會影響，這是個很重要的限制條件。其有力的揭示了，在一般人的倫理道德中毆打弱勢群體的行為是有傷風化的。在確定一個行為構成尋釁滋事罪還是故意傷害罪時采取從一重罪處罰的做法把行為的社會危害性充分考慮進去了，即論述者無形中已經對行為“是否造成惡劣社會影響”進行了考量。另外，行為有否造成他人輕傷不影響將其定性為尋釁滋事罪，而是要對此行為進行量刑方面的衡量。不應人為增設“輕傷"這個要件來審視兩罪關系。

由上可知，尋釁滋事罪與故意傷害罪之間為有限范圍內的補充關系，在司法實踐過程中，刑法在評價不同的危害后果的時候主要要在不同的量刑幅度中拿捏，絕對不能讓尋釁滋事罪變成可以吸收其他各種罪名的"口袋”，使其變成了口袋罪，大大增加了刑法的打擊面，這種做法是嚴重違反情理和法理的。

【注 釋】

[1] 杜啟新、安文錄：“論尋釁滋事罪的合理定位”，載《政治與法律》2004年第5期。

[2] 劉紅艷：“隨意毆打型尋釁滋事罪研究”，載《中國刑事法雜志》2014年第1期。

[3] 何慶仁：“尋釁滋事罪研究”，載《中國刑事法雜志》2003年第4期，第55頁。

[4] 李潔：《罪與刑的立法規(guī)定模式》北京大學出版社，2008版，第25頁。

[5] 陳興良：“尋釁滋事罪的法教義學形象——以起哄鬧事為中心展開”載《中國法學》，2015年第3期。

[6] 李勇：“論尋釁滋事罪的性質、特征及相近罪名之界限”載《刑事司法指南》2009年第3期。

[7] 參見丁慧敏："想象競合的功能及其存在根據(jù)"，載《現(xiàn)代法學》2013年第3期，第130頁.

[8] 參見車浩"強奸罪與嫖宿幼女罪的關系"，載《法學研究》2010年第2期，第143頁.

【參考文獻】

[1] 高銘暄、馬克昌.《刑法學》（第六版）[M].北京大學出版社、高等教育出版社，2014.

[2] 馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學出版社，2003.

[3] 張明楷.《刑法學》第5版，法律出版社版，2016版。

[4] 張明楷.《尋釁滋事罪探究》（上篇）[J].政治與法律，2008（1）.

[5] 張明楷：《尋釁滋事罪探究》（下篇）[J].政治與法律，2008（2）.

[6] 陳興良：《從數(shù)罪論到競合論——一個學術史的考察》[J].現(xiàn)代法學，2011（3）.

[7] 劉紅艷：《隨意毆打型尋釁滋事罪研究》[J].中國刑事法雜志，2014（1）.

作者簡介：馮冰茹（1995-），女，漢族，山東省聊城市冠縣，上海市華東政法大學在讀研究生，研究方向：刑法學