【摘 要】 無身份者能夠同有身份者構(gòu)成純正身份犯的共犯，目前在理論和學界都得到廣泛認可。其中的共犯又一般是指狹義的共犯，即教唆犯和幫助犯，表現(xiàn)為非身份者利用、借助有身份者之手實施身份犯罪。而對于無身份者能否構(gòu)成純正身份犯中的共同實行犯的問題，我國沒有明文規(guī)定，世界各地刑法理論也意見不一，眾說紛壇。該問題的解決直接影響著身份共同犯罪的犯罪形態(tài)的認定以及參與人的刑事責任分配問題。

【關鍵詞】 無身份者 身份犯 實行犯 單一行為 復合行為

一、我國刑法理論存在的三種觀點

1、肯定說，即主張無身份者可以實施身份犯的實行行為，因此其可以成為身份犯的共同正犯。如張明楷教授認為，不具有特殊身份的人與具有特殊身份的人可以構(gòu)成特殊身份的犯罪的共同正犯。他在具體分析強奸罪時指出，在強奸罪中，婦女本人雖然不能直接實施與婦女性交的行為，但是婦女為了男子的強奸得逞而實施脅迫手段，而這一行為正是強奸罪的實行行為的一部分，這就表明，婦女也可以成為強奸罪的實行犯。

2、否定說，即認為無身份者與有身份者不能構(gòu)成純正身份犯的共同實行犯。如陳興良教授認為，具有特定身份的人與沒有特定身份的人之所以不能構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實行犯，就在于沒有特定身份的人不可能實施法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的實行行為。身份是犯罪主體的構(gòu)成要素之一，對犯罪行為的性質(zhì)具有決定意義。

3、折衷說，認為對此問題不能一概而論，應區(qū)分實行行為的性質(zhì)區(qū)別對待。如馬克昌教授指出，某些真正身份犯，無身份者并非不可能實施部分實行行為，在這種情況下，完全否認無身份者與有身份者構(gòu)成共同實行犯的可能性，似與法律規(guī)定和實際情況不合。因而主張，凡無身份者能夠參與真正身份犯的部分實行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實行犯;凡無身份者根本不能參與真正身份犯的實行行為的，無身份者不能構(gòu)成共同實行犯。

二、不同理論觀點之評析

1、對于無身份者可以實施身份犯的實行行為的肯定說主張，筆者認為：對非身份者參與的實行行為的界限無明確概述且難以把握。刑法分則對具有特殊身份人員所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為是否就能完全套用在非身份犯上？顯然無依據(jù)。到底應把無身份者的哪類行為歸屬于身份犯的實行行為？ 非身份者參與的實行行為除了與有身份者的重合，更多的是與有身份者的分擔。無身份者的某些幫助性質(zhì)行為與實行行為難以區(qū)分，若將幫助犯視為共同實行犯明顯對實行行為范圍進行了任意擴張。相反，非身份者的真正實行行為也基本包含了幫助的內(nèi)涵，如強奸罪中的非身份者女性的壓制行為實際上是為了方便身份犯順利奸淫的幫助行為，上述皆混淆了無身份者在身份犯中共犯的地位。

2、就否定說而言，主要漏洞是混淆了單一實行犯與共同實行犯這兩個概念。否定說的解釋僅符合單一實行犯的特征，單一實行犯的身份犯場合中身份作為行為人主體的要素的確具有決定為人行為性質(zhì)的作用，缺乏相當?shù)纳矸菪谭ㄋＷo的法益就不可能被侵犯。但無身份者不能作為身份犯的單一正犯，并不意味著不能作為身份犯的共同正犯。我們知道，非身份者之所以能成立身份犯的教唆犯、幫助犯是利用、憑借、依賴具有特定身份的行為人，那么在身份犯的共同犯罪場合，是否同樣能因為這種依賴關系同有身份者構(gòu)成共同實行犯，是有討論的必要的。

三、引用單一行為犯和復合行為犯概念進行論證

1、單一行為犯不存在無身份者構(gòu)成純正身份犯的實行犯。顧名思義，單一行為犯指犯罪的實行行為由一個刑法分則規(guī)定的具體類型行為構(gòu)成。身份犯的實行行為為單一行為時，若想成為實施的實行主體，筆者認為滿足此身份犯所需之特殊的身份要件是必然的。單一行為犯實行行為可以由一個、兩個或者多個具有身份者實施，卻不能由非身份者實施，這里不僅指無法單獨實施，也包括無法和有身份者共同實施。筆者認為這是由純正身份犯的性質(zhì)決定的，在純正身份犯中，身份是主體必備構(gòu)成要件要素，該種犯罪之所以為真正身份犯，也是由這種特殊身份決定的。單一行為犯的實行行為只有一個類型行為，而對這一類型行為的成立又有身份要求，那么缺乏相應身份，無身份者無論如何也無法實施該罪的實行行為，無法單獨實施犯罪，在共同犯罪中也無法成立該罪的共同正犯。如貪污罪，貪污罪的本質(zhì)特征是利用其特殊身份——國家工作人員職務上的便利而實行的行為，如果沒有身份上的特征，就不可能有其利用職務上的便利的實行行為。即便非身份者同國家機關工作人員一起實施貪污行為，也不能視為非身份者實施了實行行為，只能從狹義的共犯上對其給予評價。

2、復合行為犯存在無身份者構(gòu)成純正身份犯的實行犯。從實行行為的結(jié)構(gòu)形態(tài)角度考察復合行為，同樣符合一個犯罪只有一個實行行為的通說。當存在這樣一種復合行為犯，其實行行為中的一部分并非一定要特殊身份主體完成，在這種情形下，無身份者可以參與分擔部分實行行為，從而與有身份者共同構(gòu)成實行犯。典型的適例是強奸罪，強奸罪是由暴力、脅迫等與奸淫組成的復合實行行為的身份犯，女性雖不能實施奸淫行為，但可以實施強奸罪之暴力、脅迫等實行行為。因此，只要以強奸的故意，著手實施暴力、脅迫或者其他手段行為，就進入了強奸罪的實行階段。女子對被害婦女強制手段，讓男子強行與被害婦女的性交行為得逞，婦女便與男子一起成立強奸罪的共同正犯。有人對此辯駁，指出女子對被害婦女實施的暴力、脅迫等手段行為，只是真正身份犯實行行為的一種幫助行為，起不了決定作用，因而婦女在這種情況下成立的是強奸罪的幫助犯，而不是與男子成立共同正犯。筆者認為，暴力、脅迫等行為作為強奸罪的實行行為的一部分，是不容否認的。女子僅能實施暴力、脅迫等行為而無法自接與被害婦女發(fā)生性交，只表明婦女不能成為強奸罪完整的實行犯，而不表明婦女不能成為強奸罪的實行犯;如果說婦女不能成為強奸罪的實行犯，則意味著婦女根本不能實施強奸罪中的任何實行行為，包括暴力、脅迫等行為，這顯然是有悖事實的。

作者簡介：祝雨晴（1995），女，漢族，湖南益陽，研究生在讀，湘潭大學，刑法