【摘 要】 混合共同擔保是合同的擔保中重要的擔保形式，指的是對于同一債權兼有物與人的雙重擔保。然而，我國現行法對于混合共同擔保內部追償的規(guī)定存在疏漏之處，學界對于混合共同擔保的追償規(guī)則存在較大爭議，司法實踐中也因缺乏統(tǒng)一依據而顯得無所適從。本文將梳理混合共同擔保中法條的沖突之處以及學界爭議，分析實踐中存在的問題，提出針對性建議，以期對制度完善有所裨益。

【關鍵詞】 混合共同擔保 追償 內部關系

一、引言

合同的擔保是保障債權人債權得以實現的重要法律措施，它在保證債務履行、維護交易安全、促進市場融資等方面發(fā)揮著重要作用。在風險社會中，債權人基于安定性的考慮，往往要求債務人設定重復擔保或以擔保疊加的方式來強化債權的效力。各國立法根據擔保標的不同，主要將擔保分為人的擔保和物的擔保兩種方式，在信用交易的發(fā)展過程中，為了增強債權實現的可能性，債權人傾向于為同一債權設立多項擔保，以共同擔保的方式增加清償債務的責任財產數量，降低債權實現的風險?；旌瞎餐瑩＜次锏膿Ｅc人的擔保共存的情形，當債權上存在混合共同擔保的時候，債權人與保證人、物上保證人可以就相互間所擔保的債權額進行約定，這種擔保方式可以稱為按份的混合共同擔保。如果債權人、保證人、物上保證人對彼此之間擔保份額沒有約定或約定不明時，各擔保人之間構成了連帶關系，債權人可以要求任一擔保人對其擔保的債務承擔擔保責任，這種擔保方式可以稱為連帶的混合共同擔保。然而，究竟什么是“混合共同擔?！?？ 是否要求各擔保方式具有同一性質？ “共同性”如何理解？ 《物權法》第 176 條是否確立了混合共同擔保制度？ 法律是否應該規(guī)定混合共同擔保中擔保人之間的求償權與代位權？ 如果要進行規(guī)定的話，法理依據是什么？ 如果肯定各擔保人之間的求償權，那么責任分擔應該是按比例分配還是按人數均分？ 是否存在限制條件呢？這些問題目前都沒有在立法上得到清晰的解答。由于法律對于混合共同擔保的規(guī)定存在抵觸與疏漏之處，在當事人對擔保的份額沒有約定或約定不明的情況下，內部清償規(guī)則仍然沒有一個確定的依據，學界對此也觀點不一。對此，筆者將焦點聚焦在混合共同擔保的內部追償規(guī)則上，結合我國現行法規(guī)范及法理依據，提出自己的觀點。

二、內部追償的法律沖突與學界爭議

《擔保法解釋》38條明確規(guī)定在同一債權既有保證人又有第三人提供物的擔保的情形下，若當事人對擔保范圍約定不明，已承擔責任的擔保人可以向債務人或其他擔保人追償。2007 年出臺的《物權法》176條卻并未延續(xù)這一規(guī)定，對于擔保人之間的追償權采取了回避態(tài)度，引發(fā)爭議。后出臺的物權法與擔保法及其司法解釋有不同的法理基礎，彼此沖突較為明顯，司法裁判中存在同時援引上述規(guī)則的情形，使得裁判結果迥異。而對于擔保人之間是否存在追償權，學界存在兩種不同觀點。

否定說認為，《物權法》第178條“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”的規(guī)定，使得《擔保法》第28條因與《物權法》第176條相沖突而失去效力。這意味著，除非當事人之間另有約定，否則各擔保人之間沒有任何法律關系的存在。在每位擔保人均不知道尚有其他擔保人存在的情況下，如果硬性規(guī)定追償權，則意味著沒有履行擔保義務的擔保人必須被強制為其他擔保人提供擔保，這實際上違背擔保人僅對債務人提供擔保的初衷，不符合意思自治的原則。因此，為了遵守私法自治原則，應當充分尊重當事人的意思自治，對于法律的解讀應當為混合共同擔保內部不存在追償權。

肯定說則認為，新頒布的法律對既有規(guī)則的沉默，并不必然意味著對原有規(guī)則的否定，我國《物權法》并未對于擔保人之間的追償權做出明確規(guī)定，并不能表示我國法律否認了追償權的存在。恰好相反，這說明原有規(guī)則仍有適用空間。既然《物權法》貫徹了平等對待物上保證人與保證人的原理，就意味著所有的擔保人都應當承擔一定的風險，如果否認擔保人的追償權，就明顯違背了平等的精神。其次，當事人間的利益平衡應當符合公平原則，如果某一擔保人承擔的擔保責任超出了自己的份額，只能向主債務人追償，則意味著其他擔保人獲得了實際的法律利益，導致顯失公平。最后，如果禁止擔保人之間的追償，可能間接鼓勵債權人與某一擔保人串通，導致濫用選擇權情形發(fā)生，明顯有違誠實信用原則。

三、混合共同擔保內部追償權評析

在筆者看來，要對擔保人之間是否可以互相追償進行分析，必須先基于擔保制度理論層面進行解讀。筆者認為，《物權法》第 176 條并非存在疏漏，而是有自身的考量——擔保人之間的公平、當事人意思的尊重與法律關系的簡化。

首先，根據私法自治原則，法律明確以當事人之間的約定優(yōu)先，擔保人在設定擔保之時應當清楚自己面臨的風險，并且有義務事先通過約定避免自身陷入“自己承擔責任而他人免于承擔責任”的風險。有學者認為不肯定擔保人之間的追償關系就無法體現法律的公平價值，筆者實難贊同。擔保責任屬于擔保人本該承擔的責任風險，若是擔保人事先尚未約定，則擔保人不得向其他擔保人追償，這并未加重擔保人的責任。擔保人最終所承擔的擔保責任只要是在其提供擔保時所能確定的范圍內，即應當視為是擔保人所應當承擔的法律責任，對其而言當然才是公平的，這才是實質公平的體現。其次，在無意思自治的情形下，各擔保人之間應當不存在任何法律關系，承認各擔保人之間承擔連帶責任，實質上是強行在各擔保人之間相互設定擔保，這意味著沒有履行擔保義務的擔保人除了為債務人提供擔保外，還必須為其他擔保人提供擔保，這既違背擔保人的初衷，也不合法理，違背意思自治原則。再次，擔保人若不想自陷風險，則應先行約定，通過督促擔保人在事先做出明確約定的方式而簡化法律關系，無需在事后增加一道多余的追償程序，還可以減少因約定不明而產生的糾紛，省時省力，其他擔保人也不至于落得隨時陷入被人追討甚至陷入訴訟的境地。

在擔保人內部關系的認定上，應當確立保證人與物上擔保人相對獨立主義原則，這一觀點在實務中得到了部分法院的認可，如福建省高級人民法院民二庭認為，《擔保法司法解釋》第38條由于與《物權法》第176條規(guī)定不一致，不能再繼續(xù)引用作為審判依據，如果允許擔保人之間互相追償，則意味著沒有履行擔保義務的擔保人除了為債務人提供擔保外，還必須被強制為其他擔保人提供擔保，這實際上部分違背擔保人僅對債務人提供擔保的初衷。由此可見，對于內部擔保人之間的追償權，應當做如下理解：保證人與物上擔保人之間除非另有約定，均只對自己所擔保的債權范圍承擔責任，其法律地位獨立、互不影響，是否承擔擔保責任取決于債權人，即在不存在當事人意思自治的情況下，擔保人在自身擔保范圍內承擔擔保責任后，不得向其余擔保人行使追償權。

四、結語

德國法儒耶林有云：“20世紀是債權擅場之世紀，但更是債權為尋求擔保而奮斗的世紀?！边M人21世紀，債權在經濟生活中愈發(fā)重要，更進一步需要為尋求更可靠的多重擔保而奮斗?；旌瞎餐瑩儆诿裆淌禄顒又械慕灰讘T例，不僅涉及多數當事人的利益關系，還橫跨物權法和債權法兩大法域，在規(guī)則適用上較為復雜，也給立法與司法實踐提出了更大的挑戰(zhàn)。從這個角度來說，為平衡擔保人之間的風險，混合共同擔保人之間的內部清償規(guī)則應當盡快予以明確，在現有法律的基礎上，如何解讀和適用《物權法》第 176條也是值得重視的問題。而若是承認追償權的存在，不但不能滿足法律解決糾紛的任務，反而會增加擔保人之間不盡的糾紛，實在不是一個合適的方式。從另一個角度看，我們或許也應該關注到新舊理論如何協(xié)調的問題。孟勤國先生曾在批判我國立法將擔保物權作為《物權法》的組成部分時言，立法僅僅因為持主流觀點學者人數眾多而不假思索地接受主流學者的觀點，這對中國法制進程帶來的影響是無法估量的對此，筆者認為有一種態(tài)度值得借鑒：“任何新理論都是既有理論的正向或反向的延伸。二者是相依為命的，而不是對立的。因此，新舊理論的創(chuàng)造者應當有一種密切的、友好的關系?！泵鎸θ魏螁栴}，在充分理解法理基礎以及關注實踐問題的基礎上進行全面分析，或許我們會得到有價值的答案。

【參考文獻】

[1] 崔建遠. 合同法[M]. 北京：法律出版社，2010.

[2] 高圣平.混合共同擔保的法律規(guī)則：裁判分歧與制度完善[J].清華法學，2017

[3] 江海.論共同擔保人內部追償規(guī)則的構建[J].法學評論，2013

[4] 凌捷.混合共同擔保若干爭議問題研究[J].政治與法律，2016

[5] 劉平.民法典編纂中混合共同擔保之再認識[J].西南政法大學學報，2017

[6] 王利明.物權法研究（第三版）[M].中國人民大學出版社，2013

[7] 張堯.混合共同擔保中擔保人內部求償的解釋論[J].法學家，2017

作者簡介：劉奕（1999-），女，漢族，湖南攸縣人，華南師范大學法學院2017級本科生，研究方向：法學