馮潔菡，邱慧心

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》(下文簡稱為“《塔林手冊2.0版》”)是北約網(wǎng)絡合作防御卓越中心繼2013年編寫《塔林手冊1.0版》之后，為涵蓋和平時期的網(wǎng)絡行動而發(fā)起編撰的，其目的是澄清和發(fā)展現(xiàn)有習慣法規(guī)則在網(wǎng)絡空間的使用這一“關鍵問題”(1)黃志雄：《網(wǎng)絡空間國際規(guī)則制定的新趨向——基于〈塔林手冊2.0版〉的考察》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2018年第1期。?！端质謨?.0版》第八章闡述了適用于海上網(wǎng)絡行動的相關規(guī)則，包括公海、專屬經(jīng)濟區(qū)、領海、毗連區(qū)、國際海峽、群島水域內(nèi)的網(wǎng)絡行動，以及虛擬登臨、海底通信電纜和中立沿海國對交戰(zhàn)國網(wǎng)絡行動的義務等等。(2)《塔林手冊2.0》第八章，規(guī)則45-54。參見[美]邁克爾·施密特總主編，[愛沙尼亞]麗斯·維芙爾執(zhí)行主編：《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》，黃志雄等譯，北京：社會科學文獻出版社，2017年版，第249-271頁?？傮w而言，《塔林手冊2.0版》試圖澄清物理空間的一般國際海洋法規(guī)范在網(wǎng)絡空間的可適用性。

《塔林手冊2.0版》規(guī)則47對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施網(wǎng)絡行動作了專門規(guī)定和評注。除此之外，有關主權、管轄權、反措施、公海、國際海底電纜以及航空法的相關規(guī)則也均與專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的網(wǎng)絡行動相關。(3)分別參見規(guī)則5，規(guī)則11-12，規(guī)則20-25，規(guī)則45，規(guī)則54以及規(guī)則56。本文主要評述在航行自由語境下《塔林手冊2.0版》中與低烈度(亦即低于使用武力門檻)(4)低烈度網(wǎng)絡行動是指低于使用武力或威脅使用武力門檻的網(wǎng)絡行動，從而不構成對禁止使用武力規(guī)則的違反。參見Michael N. Schmitt, “Below the Threshold” Cyber Operations: The Countermeasures Response Option and International Law，Virginia Journal of International Law，Vol. 54:3，2014, p.699; Nicholas Tsagourias, “The Law Applicable to Countermeasures against Low-Intensity Cyber Operations”, p.1, available at:http://eprints.whiterose.ac.uk/98561, 2019年4月15日訪問。軍事網(wǎng)絡行動相關的規(guī)則，包括“和平目的”原則和“適當顧及”義務以及海上網(wǎng)絡基礎設施等相關規(guī)則，探討這些規(guī)則是否客觀地重述了“實然法”(5)[美]邁克爾·施密特總主編，[愛沙尼亞]麗斯·維芙爾執(zhí)行主編：《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》，黃志雄等譯，北京：社會科學文獻出版社，2017年版。，以及這種澄清對未來有關專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動與沿海國主權權利和管轄權范圍的爭議所產(chǎn)生的影響。

一、概覽：《塔林手冊2.0版》中航行自由語境下的網(wǎng)絡行動

依據(jù)1982年聯(lián)合國《海洋法公約》(下文簡稱為“1982年《公約“》)的規(guī)定，其他國家有權在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)以通常方式行使“航行和飛越自由，鋪設海底電纜和管道的自由，以及與此有關的其它海洋國際合法用途”(6)參見1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第1款。。同時，其他國家在行使這些權利時，應“適當顧及(due regard)”沿海國的權利和義務，并應遵守沿海國按照公約的規(guī)定和其他國際法規(guī)則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規(guī)章。(7)參見1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第58條第3款。但是，上述規(guī)定并未解決以美國為代表的海洋強國與發(fā)展中沿海國的如下爭議：(1)專屬經(jīng)濟區(qū)是否僅與資源相關，與安全無關？美國認為，專屬經(jīng)濟區(qū)是一個鄰接領海的與資源相關的區(qū)域，如其名稱所示，其核心目的是經(jīng)濟性的。(8)例如，參見美國前總統(tǒng)里根1983年發(fā)布的“美國海洋政策聲明”(President Ronald Reagan, Statement on United States Ocean Policy, 19 Weekly Comp. Pres. Doc. 383, Mar. 10, 1983)，以及1983年美國《第83號國家安全決策指令》(National Security Decision Directive 83, The White House, Mar. 10, 1983)。此外，美國還將對與資源無關的專屬經(jīng)濟區(qū)主張列入美國所認定的“過度海洋主張(excessive maritime claims)”范圍，并每年對此采取軍事性航行自由行動。分別參見1982年美國《第72號國家安全決策指令》(National Security Decision Directive 72, The White House, Dec. 13, 1982)，1987年美國《第265號國家安全決策指令》(National Security Decision Directive 265, The White House, Mar. 16, 1987)，1990年美國《第49號國家安全指令》(National Security Decision Directive 49, The White House, Oct. 12, 1990)。而一些發(fā)展中沿海國的實踐和后《公約》時代的國際動態(tài)則表明安全正越來越成為沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的關注事項。(9)具體參見下文“三”。(2)專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)其他國家主張的航行自由邊界是什么？哪些軍事活動屬于“航行和飛越自由以及與此有關的其它海洋國際合法用途”?美國認為，軍事航行自由既包括軍事機動自由，也包括在他國專屬經(jīng)濟區(qū)開展各種軍事活動的自由。有關軍事活動自由引起的爭議最大，其中主要涉及到如何解釋1982年《公約》中的“和平目的”原則與“適當顧及”義務。(3)水文測量(hydrographic surveys)等軍事活動是否屬于沿海國可行使專屬管轄權的“海洋科學研究”范圍？(10)1982年聯(lián)合國《海洋法公約》第56條第1款(b)項(2)、第249條規(guī)定海洋科學研究屬于沿海國專屬管轄范圍。美國主張軍事測量/水文測量不屬于“海洋科學研究”，因而無須沿海國事先同意。(11)參見美國《海上行動法指揮官手冊》(2007和2017年版)，第2.6.2.2節(jié)。美國的理由是1982年《公約》第56條第1款(b)項(2)沒有更一般性地指向“測量”或其他軍事活動。參見James Kraska and Raul Pete Pedrozo, International Maritime Security Law, MartinusNijhoff Publishers, p.286 (2013).而部分其他國家則認為，任何水文數(shù)據(jù)都不會僅用于航行安全或軍事目的，而是對沿海國具有經(jīng)濟價值，應被視為“海洋科學研究”。(12)Ying Yang, The Prior Notification Issue of Military Activities in EEZ, in Gordon Houlden and Nong Hong (eds.), Maritime Order and the Law in East Asia, Routledge, pp 162-164 (2018).(4)安裝軍事設施、裝置等軍事活動是否違反了沿海國依《公約》第60條第2款對“設施和結構的建造和使用”的專屬管轄權？美國主張應嚴格解釋，沿海國只對用于經(jīng)濟目的的設施和結構享有專屬管轄權，(13)參見James Kraska and Raul Pete Pedrozo, International Maritime Security Law, MartinusNijhoff Publishers, p.279 (2013)而20多個其他國家的實踐則對所有類型的設施和結構都主張管轄權。(14)參見下文“四”。

上述問題涉及到沿海國和海洋大國間利益的博弈和分配，1982年《公約》對此措辭模糊，而《塔林手冊2.0版》則試圖對上述問題做出部分解答。在《塔林手冊2.0版》中，與專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的航行自由和網(wǎng)絡行動相關的主要是規(guī)則47，該規(guī)則規(guī)定：“一國在其他國家專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)可實施網(wǎng)絡行動，但必須適當顧及沿海國的權利和義務，且相關網(wǎng)絡行動必須用于和平目的，除非國際法另有規(guī)定”。同時，規(guī)則47的評注、規(guī)則45、規(guī)則46、規(guī)則54、規(guī)則56及其部分評注均涉及到對規(guī)則47的解讀，相關內(nèi)容主要包括：(1)依據(jù)1982年《公約》第58條第1款和第87條，所有國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)享有公海航行和飛越自由，鋪設海底電纜和管道自由，以及與上述自由相關的其他國際合法用途。只要適當顧及沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權利和義務，航空器和船舶可以在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)為航行和通訊目的使用網(wǎng)絡設施。(15)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注2。(2)軍事網(wǎng)絡行動本身并不違反應只用于“和平目的”這一原則。不涉及被禁止的使用武力的軍事行動，屬于《公約》第87條第1款所規(guī)定的公海自由和其他合法利用海洋的范疇。(16)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則45評注5?！昂推侥康摹痹瓌t并不禁止在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施反措施，包括網(wǎng)絡反措施。(17)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注5。(3)沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有特定的主權權利(主要與資源相關)?！豆s》未能提及專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的安全利益，軍事活動通常與沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)行使有限的主權權利和管轄權無關。相應地，在顧及沿海國權利的情況下，一國可在另一國專屬經(jīng)濟區(qū)開展軍事活動，特別是具備網(wǎng)絡行動能力的軍艦和軍用航空器可在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)自由地航行和飛越。上述活動無須獲得沿海國的同意。(18)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注3和4。(4)專屬經(jīng)濟區(qū)上空屬于國際空域，一國可在他國專屬經(jīng)濟區(qū)上空自由實施網(wǎng)絡行動，而無須經(jīng)沿海國同意。專屬經(jīng)濟區(qū)上空可能涉及國家安全，沿海國可規(guī)定相關限制，包括禁止航空器實施網(wǎng)絡行動，但不能對飛越而無意進入其領空的航空器施加任何限制。(19)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則56評注2和9。(5)一國可以在另一國專屬經(jīng)濟區(qū)自由鋪設或授權其管轄下的公司鋪設海底通信電纜，但也可能受制于沿海國的管轄權。實踐中，有時會對沿海國的管轄權予以尊重，即便鋪設或維持海底通信電纜屬于公海自由的范疇。(20)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注2，規(guī)則54評注9。

綜合考察上述規(guī)則及其評注，《塔林手冊2.0版》對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)航行自由語境下的網(wǎng)絡行動所持的觀點可歸納為如下兩點：(1)一國在其他國家專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施網(wǎng)絡行動時，必須遵守“適當顧及”義務和“和平目的”原則，除非國際法另有規(guī)定。(2)只要履行“適當顧及”義務，一國的船舶和航空器在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)可為航行和通訊目的利用其網(wǎng)絡實力，自由開展與網(wǎng)絡行動相關的軍事活動，并可在專屬經(jīng)濟區(qū)上空自由實施網(wǎng)絡行動。因此，在網(wǎng)絡空間環(huán)境下，在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開展與網(wǎng)絡行動相關的軍事活動的合法性問題，同樣首先取決于對“和平目的”原則與“適當顧及”義務的解讀，《塔林手冊2.0版》對此有所著墨。

二、《塔林手冊2.0版》對“和平目的”原則與“適當顧及”義務的解讀

1.“和平目的”原則

和平利用海洋貫穿于1982年《公約》的始終?！豆s》前言中指出，“認識到有必要……為海洋建立一種法律秩序，以……促進海洋的和平利用……?！?21)張海文主編：《聯(lián)合國海洋法公約釋義集》，北京：海洋出版社，2006年版，第161頁。此外，《公約》第88條，第141條第1款，第143條第1款，第147條第2款(4)，第155條第2款，第240條第1款，第242條第1款，第246條第3款和第301條也都涉及到和平利用海洋。另參見Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Hart Publishing, p.684 (2017).1982年《公約》第88條規(guī)定“公海應用于和平目的”。依據(jù)《公約》第58條第2款，第88條適用于專屬經(jīng)濟區(qū)。但《公約》并未對“和平目的”做出界定。理論上，對《公約》文本和締約歷史的不同解讀，使得對“和平目的”的解釋存在三種觀點。第一種觀點認為“和平”意味著“非軍事化”。例如，1976年厄瓜多爾代表部分發(fā)展中國家在第三次聯(lián)合國海洋法會議第四期會議上發(fā)言指出“和平”代表全面地去軍事化和排除所有軍事活動。(22)參見1976年厄瓜多爾代表部分發(fā)展中國家在第三次聯(lián)合國海洋法會議第四期會議上的發(fā)言。UNCLOS III Summary Record 67th Meeting [23 April 1976] UNCLOSOR vol V, 56.依此種主張，則未經(jīng)沿海國同意不得在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)從事軍事活動。第二種觀點認為“和平”意味著“非侵略性”，即“和平目的”應依據(jù)1982年《公約》第301條進行界定，而該條界定的“和平利用”僅規(guī)定了國家不得從事違背《聯(lián)合國憲章》的禁止威脅或使用武力的消極義務，因而并未普遍禁止公海和專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的所有軍事活動。(23)參見Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Hart Publishing, p. 1944 (2017). 在第四期會議上，對海洋的和平利用進行了專題辯論。大會主席指出，海洋的和平利用不能與其他場合關于裁軍、非熱核化和海底非軍事化的談判分離。參見張海文主編：《聯(lián)合國海洋法公約釋義集》，北京：海洋出版社，2006年版，第162頁。第三種觀點認為“和平”應依據(jù)《聯(lián)合國憲章》和其他依國際法所承擔的義務加以檢驗。(24)張海文主編：《聯(lián)合國海洋法公約釋義集》，北京：海洋出版社，2006年版，第163頁。

《塔林手冊2.0版》對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的相關網(wǎng)絡行動，使用了與“公海上的網(wǎng)絡行動”(25)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則45“公海上的網(wǎng)絡行動”：公海上的網(wǎng)絡行動只能用于和平目的，除非國際法另有規(guī)定。大體相同的措辭，即“用于和平目的，除非國際法另有規(guī)定”(26)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47。。因此，“和平目的”原則適用于在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施的網(wǎng)絡行動。規(guī)則45評注2進一步將“和平目的”的定義與1982年《公約》第301條掛鉤，主張禁止的是以武力相威脅或使用武力。在此基礎上，《塔林手冊2.0版》評注認為，海上網(wǎng)絡行動本身并不違反“和平目的”原則。不涉及被禁止的使用武力的軍事行動，屬于《公約》第87條第1款所規(guī)定的公海自由和其他合法利用海洋的范疇。(27)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則45評注5。《塔林手冊2.0版》對“和平目的”原則的上述詮釋，在某種程度上是對第二種觀點的支持，實際上體現(xiàn)的也是海洋強國的立場。例如美國就明確主張，“和平目的”原則并不禁止第301條之外和平時期的軍事活動，并認為在1986年“尼加拉瓜案”中國際法院認定美國在尼加拉瓜領海之外進行的軍事演習并沒有違反國際法也說明了這一點。但筆者認為，如果僅依《公約》第301條將“和平目的”原則界定為凡“非侵略性”的軍事網(wǎng)絡行動均可毫不受限地在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施，則沒有考慮到專屬經(jīng)濟區(qū)不同于公海的自成一體性及其所具有的混合性和功能性特征，(28)Pascale Ricard, The Limitations on Military Activities by Third States in the EEZ Resulting from Environmental Law, International Journal of Marine and Coastal Law 34, p. 147 (2019).從而有意忽略了在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)對軍事利用的限制應大于在公海內(nèi)對同樣行為的限制。(29)Orrego Vicua, The Exclusive Economic Zone. Regime and Legal Nature under International Law, Cambridge University Press, Cambridge, p. 111 (1989).

2.“適當顧及”義務

《塔林手冊2.0版》規(guī)則47指出，一國在其他國家專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施網(wǎng)絡行動時，必須“適當顧及”沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權利和義務。這一內(nèi)容主要參照的是1982年《公約》第58條第3款的前半部分?！端质謨?.0版》規(guī)則47評注1對沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權利作了進一步列舉，指出在從事網(wǎng)絡行動方面，應尊重沿海國：(1)在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)對自然資源以及利用海水的主權權利；(2)對建造和使用人工島嶼、設施和結構的管轄權；(3)對海洋科學研究的管轄權；(4)對海洋環(huán)境保護和保全的管轄權。

實際上，1982年《公約》第56條第2款和第58條第3款規(guī)定了沿海國和其他海洋使用國在專屬經(jīng)濟區(qū)的“適當顧及”義務，但并未對之做出具體闡釋。依據(jù)相關國際司法和仲裁實踐，在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施網(wǎng)絡行動時，應履行的“適當顧及”義務具有如下性質(zhì)：

(1)相互性。1982年《公約》第56條第2款與第58條第3款規(guī)定的“適當顧及”義務闡釋了《公約》在解決潛在權利沖突上的原則性立場。這兩個條款措辭十分相似，二者的結合使《公約》為兩類權利主體共同創(chuàng)制了一個“相互的適當顧及義務”。(30)Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Hart Publishing, p. 455 (2017).國際法院在“英國訴冰島漁業(yè)管轄案”中明確了這一性質(zhì)，并指出“任何一方的權利都不是絕對的”(31)國際法院認為：“爭議雙方均享有被‘適當承認’的權利，在本案中即英國在爭議水域捕魚的權利與冰島所享有的優(yōu)先權。二者的權利都不是絕對的?！眳⒁奍CJ, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Judgment of 25 July 1974, ICJ Reports (1974), p. 31, para. 71.。

(2)平衡性。專屬經(jīng)濟區(qū)這一法律制度的基本特征之一即是在沿海國的權利和利益與其他國家的權利和利益之間保持適當平衡。(32)張海文主編：《聯(lián)合國海洋法公約釋義集》，北京：海洋出版社，2006年版，第108頁。在“毛里求斯訴英國查戈斯群島海洋保護區(qū)案”中，仲裁庭認為，英國秉承善意行事的義務，以及“適當顧及”毛里求斯權利和利益的義務，至少涉及到協(xié)商和平衡地行使自己的權利和利益。(33)參見PCA, Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, para. 534.

(3)程序性。無論是在“英國訴冰島漁業(yè)管轄案”還是在“毛里求斯訴英國查戈斯群島海洋保護區(qū)案”中，國際法院與仲裁庭都肯定了爭議雙方通過“協(xié)商”解決沖突是履行“適當顧及”義務的表現(xiàn)形式。(34)國際法院在“英國訴冰島漁業(yè)管轄案”中認為：“對本案爭議最合適的解決方式即是雙方協(xié)商，其目的在于劃分爭議雙方在權利與義務上的邊界……”。參見ICJ, Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Judgment of 25 July 1974, ICJ Reports (1974), p. 31, para.73. 2015年“毛里求斯訴英國查戈斯群島海洋保護區(qū)案”的最終裁決也表達了類似意見。參見PCA, Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, para.519.在后一案件中，仲裁庭還認為履行“適當顧及”義務應在善意的基礎上及時開展磋商或協(xié)商，并在可能時提出和解建議。(35)參見PCA, Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, para.528et seq. 但同案異議意見認為，適當顧及問題與第300條中規(guī)定的善意和禁止濫用權利規(guī)則并無充分聯(lián)系。參見PCA, Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Joint Dissenting and Concurring Opinion of Judges Kateka/Wolfrum, para. 89.轉引自Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Hart Publishing, p. 431, note 68 (2017). 也有學者指出，第300條中規(guī)定的善意和禁止濫用權利規(guī)則不涉及相互沖突的權利，而這正是適當顧及義務的主要目的。參見Geneviève Bastid Burdeau, The Respect of Other States’ Rights (Freedom of Navigation and Other Rights and Freedoms Set Out in the LOSC) as a Limitation to the Military Uses of the EEZ by Third States, The International Journal of Marine and Coastal Law 34, p. 120 (2019).

由于涉及“適當顧及”義務的判例不多，且主要依個案具體情勢考察，因此，目前仍很難確定“適當顧及”義務在法律適用上的確定性標準，(36)Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Hart Publishing, p. 432 (2017).盡管2015年的“毛里求斯訴英國查戈斯群島海洋保護區(qū)案”裁決首次提出，顧及的程度取決于沿海國擁有的權利的性質(zhì)、其重要性、預期損害的程度、從事行動的國家所考慮的行動的性質(zhì)和重要性以及替代性辦法的可獲得性。(37)PCA, Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom), Award of 18 March 2015, para.519.不過從上述司法和仲裁意見中至少可以得出結論認為，“適當顧及”義務不允許從事網(wǎng)絡行動的國家任意行事。首先，基于“適當顧及”義務的相互性，在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施網(wǎng)絡行動的國家不能依據(jù)《公約》第58條第1款所規(guī)定的航行和飛越自由主張絕對的網(wǎng)絡行動自由。其次，基于“適當顧及”義務的平衡性和程序性，在一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施網(wǎng)絡行動的國家在行使自己相對的網(wǎng)絡行動自由權利時，應進行自我約束，應對可能發(fā)生沖突的沿海國主權權利和管轄權進行平衡性考量，特別應避免不友好、挑釁性的或者惡意的網(wǎng)絡行動。但也正如前文所述，當前的司法判例認為“適當顧及”義務主要是程序性的，因此只要實施網(wǎng)絡行動的國家采取了適當?shù)某绦蛐孕袨椋邕M行協(xié)商，便可被視為是履行了該義務。此外還值得注意的是，《塔林手冊2.0版》將適當顧及的對象限定于沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的“權利和義務”，而非顧及其“更為一般性的利益”，(38)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注3。因而將安全利益排除在“適當顧及”義務的范圍之外。同時，《塔林手冊2.0版》也并未全盤復制1982年《公約》地58條第3款的所有內(nèi)容?！妒謨浴穼υ谒麌鴮俳?jīng)濟區(qū)內(nèi)實施的網(wǎng)絡行動，僅重述了《公約》第58條第3款前半部分規(guī)定的“適當顧及”義務，而并未提及與該義務并列的“應遵守沿海國按照本公約的規(guī)定和其他國際法規(guī)則所制定的與本部分不相抵觸的法律和規(guī)章”的義務。

三、專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施低烈度軍事網(wǎng)絡行動

1.海上網(wǎng)絡行動的類型

相較于《塔林手冊1.0版》，《塔林手冊2.0版》涵蓋了和平時期的網(wǎng)絡行動，即低于“使用武力”門檻的網(wǎng)絡行動。(39)[美]邁克爾·施密特總主編，[愛沙尼亞]麗斯·維芙爾執(zhí)行主編，黃志雄等譯：《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》，北京：社會科學文獻出版社，2017年版，第47頁?！端质謨?.0版》將“網(wǎng)絡行動(cyber operation)”定義為：“利用網(wǎng)絡能力在網(wǎng)絡空間實現(xiàn)目標，或通過網(wǎng)絡空間實現(xiàn)目標。在本手冊中，這一術語通常在實施的語境中使用”。《塔林手冊2.0版》對“網(wǎng)絡活動(cyber activity)”的定義是：“任何涉及使用網(wǎng)絡基礎設施或使用網(wǎng)絡手段影響此類基礎設施運行的活動。此類活動包括但不限于網(wǎng)絡行動”。因此，網(wǎng)絡行動屬于網(wǎng)絡活動的子概念。(40)Michael N. Schmitt (ed.), Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations, Cambridge University Press, p. 564 (2017).美國在2018年《美軍聯(lián)合行動指南——網(wǎng)絡行動》中采用了與《塔林手冊2.0版》相同的定義，并認為網(wǎng)絡行動包括軍事性和非軍事性的。(41)參見Cyberspace Operations, Joint Publication 3-12, 8 June 2018, p.I-1.

根據(jù)《塔林手冊2.0版》第八章“海洋法”前言第1段的表述，(42)[美]邁克爾·施密特總主編，[愛沙尼亞]麗斯·維芙爾執(zhí)行主編，黃志雄等譯：《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》，北京：社會科學文獻出版社，2017年版，第249頁。海上網(wǎng)絡行動可分為兩大類型：(1)從(from)位于海上的網(wǎng)絡基礎設施實施的網(wǎng)絡行動；(2)通過(through)位于海上的網(wǎng)絡基礎設施實施的網(wǎng)絡行動。從上述表述可以看出，《手冊》是以實施網(wǎng)絡行動的媒介所在地點去界定海上網(wǎng)絡行動類型的,包括實施網(wǎng)絡行動的起點是位于海上的網(wǎng)絡基礎設施，例如，一國從位于沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的一艘船上對該沿海國或其他沿海國實施網(wǎng)絡行動；或者實施網(wǎng)絡行動是通過位于海上的網(wǎng)絡基礎設施，例如在陸地網(wǎng)絡基礎設施發(fā)起行動，通過位于專屬經(jīng)濟區(qū)的船舶上的網(wǎng)絡系統(tǒng)具體執(zhí)行。

2.專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的低烈度軍事網(wǎng)絡行動

《塔林手冊2.0版》認為，低于使用武力門檻的軍事網(wǎng)絡行動，屬于1982年《公約》第87條第1款所規(guī)定的公海自由和其他合法利用海洋的范疇。(43)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則45評注5?！端质謨?.0版》還援引了1986年尼加拉瓜案的判決，主張軍事部署不違反禁止訴諸威脅或使用武力原則。(44)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicar. v. US), 1986 ICJ 14 (27 June), para. 227.在此基礎上，《塔林手冊2.0版》進一步認為，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)享有的特定主權權利主要與資源相關?！端质謨?.0版》援引多數(shù)專家的觀點指出，1982年《公約》未能提及專屬經(jīng)濟區(qū)的安全利益，并且事實上，《公約》僅規(guī)定適當顧及沿海國的“權利和義務”，而非顧及其更為一般性的利益。(45)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注3?！端质謨?.0版》繼而詳細列舉了一國可以在另一國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開展的與網(wǎng)絡行動相關的軍事活動，包括：軍用航空器的飛越、海軍特遣部隊的部署、軍事演習、監(jiān)控、調(diào)查活動、偵查和情報收集，以及炮彈測試和射擊等活動。具備網(wǎng)絡行動能力的軍艦和軍用飛機可以在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)自由地航行和飛越?！端质謨?.0版》評注還指出，上述活動無需獲得沿海國的同意。(46)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注3。此外，《塔林手冊2.0版》還討論了對于特定軍事活動，包括與情報功能和網(wǎng)絡行動相關的活動，是否涉及安全事項因而可為沿海國在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)所禁止的問題。個別專家的意見認為1982年《公約》第58條第3款強調(diào)適當顧及沿海國的權利和義務，可以將之理解為包括安全事項。而多數(shù)專家意見則認為，軍事活動通常與沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)行使有限的主權權利和管轄權無關。(47)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注4。《塔林手冊2.0版》在列舉軍事活動類型的同時，特別強調(diào)指出海洋科學研究，包括軍隊所開展的研究活動，需要獲得沿海國的同意。(48)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注4。對于在專屬經(jīng)濟區(qū)上空實施網(wǎng)絡行動，《塔林手冊2.0版》指出，在不違反國際法上相關限制的情況下，國家可在國際空域中實施網(wǎng)絡行動。(49)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則56。《塔林手冊2.0版》相關評注進一步認為，這一規(guī)則反映了習慣國際法。(50)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則56評注1。由于“國際空域”是不屬于國家領空的空域，任何國家都不能主張主權，因此專屬經(jīng)濟區(qū)中與沿海國權利相關的規(guī)則對以展開網(wǎng)絡行動為目的的飛越行為影響甚小。相應地，國家可以自由地在國際空域實施網(wǎng)絡行動而無須得到任何其他國家的同意。(51)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則56評注2。對于設立了防空識別區(qū)的國家而言，《塔林手冊2.0版》認為，理論上，國家可以在屬于國際空域的防空識別區(qū)內(nèi)禁止航空器實施網(wǎng)絡行動，或者禁止特定類型的網(wǎng)絡行動，但只能是作為進入其領空的條件。而該條件不得妨礙公海上空的飛越自由。特別是，國家不能對因飛越國際空域需要而途經(jīng)該國防空識別區(qū)的航空器(包括軍用航空器)施加任何限制。(52)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則56評注9。

筆者認為，《塔林手冊2.0版》中有關專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)低烈度軍事網(wǎng)絡行動的列舉和相關評注，更多地體現(xiàn)為海洋強國特別是美國關于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動的現(xiàn)行立場在網(wǎng)絡空間的延伸，即：(1)沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)所享有的主權權利主要是經(jīng)濟性的，與資源相關，與安全事項無關；(2)專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的低烈度軍事網(wǎng)絡行動，是合法地利用海洋，無需事先獲得沿海國同意；(3)海洋科學研究與情報收集和調(diào)查活動不同，前者需要獲得沿海國的同意，而后者不需要；(4)專屬經(jīng)濟區(qū)上空屬于國際空域，他國可自由采取網(wǎng)絡行動而無需沿海國同意，即使在防空識別區(qū)，也不能對途經(jīng)而不進入沿海國領空的軍用航空器施加任何限制?！端质謨?.0版》的相關表述和評注，部分有創(chuàng)設“應然法”之可能，例如規(guī)則56評注1認為國家可在國際空域實施網(wǎng)絡行動反映了習慣國際法；部分僅反映了美國的主張，例如有關軍事網(wǎng)絡行動無需經(jīng)沿海國同意，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的權利主要與資源相關，與安全無關等等；(53)參見前文。部分僅參考了美國的實踐，例如一國只能要求進入其領空的民用航空器和國家航空器遵守該國設定的入境條件和程序，所援引的是美國國防部的《戰(zhàn)爭法手冊》(54)Michael N. Schmitt (ed.), Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations, Cambridge University Press, p. 309，footnote 672 (2017).，國家不能途經(jīng)該國防空識別區(qū)而不進入其領空的航空器(包括軍用航空器)施加任何限制，體現(xiàn)的是美國《海上軍事行動指揮官手冊》中的規(guī)定。(55)美國《海上行動法指揮官手冊》(2007年和2017年版)規(guī)定，“美國不承認沿海國有權將其防空識別區(qū)規(guī)則適用于無意進入其領空的外國航空器，美國也不會將其防空識別區(qū)規(guī)則適用于無意進入美國領空的外國航空器。因此，無意進入他國領空的美國軍用航空器亦無須表明身份，或以其他方式遵守其他國家制定的防空識別區(qū)規(guī)則，除非美國已明確同意”。參見第2.7.2.3節(jié)。與此同時，則是有意地忽視了當前其他許多國家關于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動的不同主張和實踐。例如，孟加拉國、巴西、佛得角、印度、馬來西亞、巴基斯坦和烏拉圭等國家在批準1982年《公約》時均已發(fā)表聲明，主張未經(jīng)沿海國同意，其他國家無權在其專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架上從事軍事演習或調(diào)遣，特別是涉及使用武器或爆炸物。(56)Yoshifumi Tanaka, The International Law of the Sea, Second Edition, Cambridge University Press, p. 395 (2015).另一些國家，例如緬甸、佛得角、印度、馬爾代夫、朝鮮、葡萄牙和巴基斯坦等還通過國內(nèi)立法對專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事活動進行限制。(57)參見Dep’t of Defense, Maritime Claims Reference Manual (MCRM), DOD 2005.1-M, June 2008. 轉引自James Kraska& Raul Pete Pedrozo, International Maritime Security Law, MartinusNijhoff Press, pp 239-240 (2013).以及中國主張飛越防空識別區(qū)的航空器(無論軍用還是民用)，均應表明身份提交飛行計劃。(58)參見中國國防部《東海防空識別區(qū)航空器識別規(guī)則》。此外，1982年《公約》嗣后的相關國際動態(tài)，包括美國的國內(nèi)規(guī)章，也表明安全正越來越成為沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的關注事項。例如，美國2007和2017年《海上行動法指揮官手冊》規(guī)定，為預防或應對在美國的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的對美國享有管轄權的個人、船舶或設施采取的恐怖主義行為，美國享有安全(security)管轄權。(59)參見《美國海上行動法指揮官手冊》(2007和2017版)，第4.5.2節(jié)。再如，2005年，在日本海洋政策研究基金會的支持下，“專屬經(jīng)濟區(qū) 21 人專家組”公布了《專屬經(jīng)濟區(qū)航行和飛越指南》，(60)EEZ Group 21: Guidelines for Navigation and overflight in the Exclusive Economic Zone, The Nippon Foundation and Ocean Policy Research Foundation (OPRF), September 2005, Tokyo, pp 8-10, http: //nippon.zaidan.info/seikabutsu/2005/00816/pdf/0001.pdf, 2019年4月20日訪問。其中詳細規(guī)定了對專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動的限制，指出軍事活動不應在任何情況下?lián)p害，或可能損害沿海國的安全、國防、環(huán)境保護和資源開發(fā)。(61)有學者指出，《指南》是由來自亞太地區(qū)戰(zhàn)略利益各不相同的國家的專家們討論通過的，因而具有客觀性。其次，《指南》支持了專屬經(jīng)濟區(qū)的軍事活動應受到限制的主張。盡管《指南》沒有約束力，但這份《指南》的通過，在某種程度上也反映了參與制定《指南》的國家的實踐和態(tài)度，也可作為1982年《公約》生效以來嗣后國家慣行的證據(jù)。參見[希臘]阿瑞斯-喬治·馬蓋里斯著，李途譯：《美國對專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動的法律解釋與實踐——以中美戰(zhàn)略競爭為視角》，《亞太安全與海洋研究》2017年第2期，第47頁。

四、專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造、運行和使用海上網(wǎng)絡基礎設施

《塔林手冊2.0版》將網(wǎng)絡基礎設施(Cyber Infrastructure)定義為：“信息系統(tǒng)得以建立和運行的通信、存儲和計算裝置”。(62)Michael N. Schmitt (ed.), Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations, Cambridge University Press, p. 564 (2017).根據(jù)《塔林手冊2.0版》第八章第1段，海上網(wǎng)絡基礎設施的來源包括：(1)海上的船只和潛艇(合稱“船舶”)；(2)海洋上空的航空器；(3)近海設施(installations)；(4)海底通信電纜。從上述表述可以看出，海上網(wǎng)絡基礎設施，既包括固定在近海設施和海底通信電纜中的通信、存儲和計算裝置，也可以是在海上移動的船舶(包括潛艇)和航空器上載有的網(wǎng)絡基礎設施，如海上測量船載有的信息設備(63)葉卓文：《海洋調(diào)查船網(wǎng)絡信息系統(tǒng)》，《中國測繪學會海洋測繪專業(yè)委員會第二十屆海洋測繪綜合性學術研討會論文集》，第359頁。、軍用艦載、機載網(wǎng)傳感器及其他通訊設備(64)潘清等編著：《網(wǎng)絡中心戰(zhàn)裝備體系》，北京：國防工業(yè)出版社，2010年版，第18頁。等等。

對于在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造、運行和使用海上網(wǎng)絡基礎設施，是否以及在什么情況下需經(jīng)沿海國事先同意，《塔林手冊2.0版》對此做出了部分解答。

1.在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造海上網(wǎng)絡基礎設施

據(jù)報道，2018年6月5日，微軟在英國蘇格蘭奧尼克群島附近部署的海底數(shù)據(jù)中心正式開始運行。該數(shù)據(jù)中心位于117英尺的深海海床，約為一個集裝箱大小，通過與海底電纜連接實現(xiàn)運行，其目的是為沿海城市提供快速的數(shù)據(jù)云服務，并研究在世界任何地方部署模塊化數(shù)據(jù)中心的可行性。(65)參見“微軟擬部署潛艇式水下數(shù)據(jù)中心”，http://www.hellosea.net/Energy/2/2018-06-15/50913.html, 2019年4月25日訪問?！端质謨?.0版》規(guī)則45評注6認為，在公海建造海底數(shù)據(jù)中心的行為是合法的。但在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，此類中心的建造需經(jīng)沿海國事先同意，其依據(jù)是沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)行使相關主權權利，并且該中心的運行可受到沿海國的規(guī)制與管轄?！端质謨?.0版》同時援引了1982年《公約》第60條第1款和第2款，并特別強調(diào)沿海國可規(guī)制與管轄的專屬經(jīng)濟區(qū)建造物應是用于經(jīng)濟目的的設施和結構。(66)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第60條第1款(b)項規(guī)定，“沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)應有專屬權利建造并授權和管理建造、操作和使用：(b) 為第56條所規(guī)定的目的和其他經(jīng)濟目的的設施和結構”?！妒謨浴吩诙嗵帍娬{(diào)了專屬經(jīng)濟區(qū)的經(jīng)濟屬性，如規(guī)則47評注3認為沿海國的主權權利主要與資源相關，規(guī)則45評注6腳注561認為沿海國可規(guī)制與管轄的是用于經(jīng)濟目的的裝置和結構。

部分國家實踐與此解讀并不一致。例如，巴西、佛得角和烏拉圭在批準1982年《公約》時發(fā)表聲明指出，未經(jīng)同意不得在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造、操作和使用任何類型的設施和結構，無論其性質(zhì)或目的為何。(67)巴西簽署聲明第六項及批準聲明第三項，佛得角簽署聲明第六項，以及烏拉圭聲明E項。參見https://treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_enJHJEndDec, 2019年6月12日訪問。此外，據(jù)統(tǒng)計有包括日本、比利時、印度在內(nèi)的20多個國家在國內(nèi)法中規(guī)定對用于任何目的(不限于1982年《公約》第56條中規(guī)定的經(jīng)濟目的)、所有類型的設施和結構均行使管轄權。這些國家主張專屬管轄權的理由在于，某些軍事性的設施或結構具有高度爭議性，可能會使沿海國的防御失效，從而對其國家安全構成嚴重威脅。(68)Sophia Kopela, The ‘Territorialisation’ of the Exclusive Economic Zone: Implications for Maritime Jurisdiction, pp 6-7, https://www.dur.ac.uk/resources/ibru/ conferences/sos/s_kopela_paper.pdf, 2019年6月12日訪問。我國1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》也未限定可行使管轄權的設施和結構的性質(zhì)或目的。(69)參見《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第八條。我國有觀點認為，依據(jù)1982年《公約》第60條第1款(b)項和(c)項的規(guī)定，在不會干擾沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)行使權利的限制下，其他國家可以建造和使用用于資源和其他經(jīng)濟目的以外的設施和結構。參見張海文主編：《聯(lián)合國海洋法公約釋義集》，北京：海洋出版社，2006年版，第103頁。

綜上所述，《塔林手冊2.0版》實際上重述了1982年《公約》的相關規(guī)定，并據(jù)此將之解讀為完全排除了沿海國對在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造用于非經(jīng)濟性目的(例如軍事或政府目的)的海上網(wǎng)絡基礎設施的專屬管轄權，并未考慮存在不一致意見的部分國家實踐。但無論如何，在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造此類用于非經(jīng)濟性目的的海上網(wǎng)絡基礎設施，應不在1982年《公約》第58條第1款中所明文列舉的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)航行自由的范圍之列。(70)Alexander Proelss ed., United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Hart Publishing, p. 472 (2017).而且，依據(jù)1982年《公約》第60條第1款(c)項，對于可能干擾沿海國在區(qū)內(nèi)行使權利的設施和結構，沿海國可行使專屬管轄權，這類設施和結構也應包括用于非經(jīng)濟性目的的設施和結構。

2.無人水下航行器作為海上網(wǎng)絡基礎設施時的法律地位

關于無人水下航行器的法律地位，目前尚屬1982年《公約》未予規(guī)定的領域。2016年，中美就美軍“鮑迪奇號”在我南海專屬經(jīng)濟區(qū)投放的無人水下航行器的法律地位產(chǎn)生爭議。中國國防部和外交部新聞發(fā)言人指出該裝置屬“不明裝置”。(71)參見“2016年12月19日外交部發(fā)言人華春瑩主持例行記者會”，外交部網(wǎng)站：https://www.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1425293.shtml, 2019年4月25日訪問。美方認為該裝置屬于船舶，用于政府目的，依1982年《公約》第32條享有主權豁免。(72)James Kraska and Raul Pete Pedrozo, China’s Capture of U.S. Underwater Drone Violates Law of the Sea, December 16, 2016, https://www.lawfareblog.com/chinas-capture-us-underwater-drone-violates-law-sea, 2019年4月25日訪問。美方的主張顯然不符合國際法關于船舶是“水上運輸工具”的定義，也不滿足《公約》第29條關于“軍艦”的定義，因為該無人裝置并未配備船員。(73)參見Mark J. Valencia, US-China Underwater Drone Incident: Legal Grey Areas, January 11, 2017, https://tribunecontentagency.com/article/us-china-underwater-drone-incident-legal-grey-areas, 2019年4月25日訪問。

當無人水下航行器構成“通信、存儲和計算裝置”時，不排除其構成海上網(wǎng)絡基礎設施的可能性，因為《塔林手冊2.0版》在敘述海上網(wǎng)絡基礎設施時并未排除可移動的裝置。依據(jù)《塔林手冊2.0版》相關規(guī)則及評注，當無人水下航行器作為海上網(wǎng)絡基礎設施時，其法律地位需要依據(jù)其所有權屬性及用途確定。如果該裝置屬于私人財產(chǎn)，依據(jù)專屬經(jīng)濟區(qū)的相關規(guī)則，其部署需要沿海國的事先同意，且沿海國可行使相應地管轄權。(74)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則45評注6。該評注的腳注561中特別提及關于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)建造的問題，參照1982年《公約》第60條第1款和第2款。如果無人水下航行器是作為具有政府性質(zhì)的海上網(wǎng)絡基礎設施，且完全用于政府用途(75)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則5評注2。時，對此類裝置可主張豁免：當此類裝置位于軍艦或政府船舶上時，由于其未與作為主權豁免平臺的軍艦或政府船舶相分離，因而可以主張主權豁免，以及免于他國的執(zhí)行管轄。(76)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則5評注1。當此類裝置與軍艦或政府船舶相分離時，由于其具有政府財產(chǎn)的屬性并用于政府目的，亦可主張管轄豁免，包括執(zhí)行管轄和司法管轄豁免。(77)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則12評注8。

3.使用海上網(wǎng)絡基礎設施從事軍事數(shù)據(jù)(情報)收集

與此相關的問題是，當無人水下航行器或數(shù)據(jù)中心作為海上網(wǎng)絡基礎設施在沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)從事情報收集和數(shù)據(jù)傳輸?shù)溶娛滦再|(zhì)的網(wǎng)絡活動時，是否應征得沿海國的事先同意？在未征得同意的情況下，是否違反“適當顧及”義務？《塔林手冊2.0版》對這一問題做出了部分回答。首先，《塔林手冊2.0版》認為，沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)享有的主權權利主要與資源相關，并且事實上僅規(guī)定適當顧及沿海國的“權利和義務”，而非顧及更為一般性地利益，從而排除了沿海國基于安全利益行使管轄權的主張。(78)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注3。其次，《塔林手冊2.0版》回避了此類活動是否屬于“海洋科學研究”的爭議，而是直接表述多數(shù)專家的意見認為，軍事活動通常與沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)行使有限的主權權利和管轄權無關。(79)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則47評注4。第三，《塔林手冊2.0版》暗示性地主張，在用于軍事用途或政府用途時，無需經(jīng)沿海國事先同意。(80)參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則5評注2與規(guī)則45評注6腳注561，后者特別提及可受沿海國規(guī)制與管轄的應是用于經(jīng)濟目的。

筆者認為，上述解讀更契合美國的觀點。美國主張，是情報收集所獲數(shù)據(jù)的用途而非數(shù)據(jù)本身決定了是否需要經(jīng)過沿海國的同意。如果是用于軍事目的，或用于確保航行安全，而非用于經(jīng)濟目的，那么就屬于“海洋其他國際合法用途”，無須沿海國同意。(81)Raul Pete Pedrozo，Preserving Navigational Rights and Freedoms：The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone，Chinese Journal of International Law，Vo1. 1，No. 9，pp 21-22 (2010)．而包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家認為，這種區(qū)分將不可避免地造成海洋大國以科學研究的名義開展軍事活動，而沿海國家很難確定這些搜集的海洋數(shù)據(jù)最終和真正的用途。(82)[希臘]阿瑞斯-喬治·馬蓋里斯著，李途譯：《美國對專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動的法律解釋與實踐——以中美戰(zhàn)略競爭為視角》，《亞太安全與海洋研究》2017年第2期，第32頁。而且，隨著海洋科考技術設備的升級以及軍民兩用技術的普遍化，區(qū)分兩者的難度極大。(83)余敏友、雷筱璐：《評美國指責中國在南海的權利主張妨礙航行自由的無理性》，《江西社會科學》，2011年第9期，第16頁。澳大利亞知名學者山姆·貝特曼 (Sam Bateman) 也指出，鑒于這些數(shù)據(jù)很可能用于針對沿海國的軍事行動，它就與1982年《公約》第58條“各國在專屬經(jīng)濟區(qū)行使權利和履行義務時，應適當顧及沿海國的權利和義務”的規(guī)定相違背，這種行為可能危及沿海國的安全。(84)Sam Bateman,Hydrographic Surveying in the EEZ: differences and overlaps with marine scientific research, Marine Policy, Vol. 29, No. 2, p. 172 (2005). 轉引自：[希臘]阿瑞斯-喬治·馬蓋里斯：《美國對專屬經(jīng)濟區(qū)軍事活動的法律解釋與實踐——以中美戰(zhàn)略競爭為視角》，李途譯，《亞太安全與海洋研究》2017年第2期。

五、結論及展望

在《塔林手冊2.0版》中，國際專家組一致認為，國際海洋法可適用于從海上網(wǎng)絡基礎設施或通過海上網(wǎng)絡基礎設施而實施的網(wǎng)絡行動。(85)[美]邁克爾·施密特總主編，[愛沙尼亞]麗斯·維芙爾執(zhí)行主編：《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》，黃志雄等譯，北京：社會科學文獻出版社，2017年版，第249頁。而且，《塔林手冊2.0版》也鄭重表明，其目的在于客觀地重述“實然法”，避免反映“應然法”。(86)[美]邁克爾·施密特總主編，[愛沙尼亞]麗斯·維芙爾執(zhí)行主編：《網(wǎng)絡行動國際法塔林手冊2.0版》，黃志雄等譯，北京：社會科學文獻出版社，2017年版，第49頁。但考察其中有關專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事網(wǎng)絡行動的相關表述，筆者認為，《塔林手冊2.0版》選擇性地重述了部分國家對實然法的主張，同時也部分反映了“應然法”。由于1982年聯(lián)合國《海洋法公約》作為一攬子協(xié)定，本身的規(guī)定存在著諸多的模糊性，例如對“和平目的”“適當顧及”等均語焉不詳，因而對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)軍事活動的合法性問題，在實踐中存在著相對立的立場和做法。但《塔林手冊2.0版》對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)與網(wǎng)絡行動相關的軍事活動的表述，一方面，并未考慮專屬經(jīng)濟區(qū)不同于公海的自成一體性，從而有意忽略了在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)對軍事利用的限制應大于在公海內(nèi)對同樣行為的限制；另一方面，《塔林手冊2.0版》的相關表述也沒有體現(xiàn)1982年《公約》締結后的國家實踐對“航行自由”的限制。1982年《公約》締結之后的國家實踐表明，《公約》中規(guī)定的“航行自由”日益受制于非傳統(tǒng)安全、海洋生態(tài)和環(huán)境保護、海洋資源的養(yǎng)護與利用以及國家安全等因素的制約。例如，沿海國日益以傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)安全為由，對包括毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架在內(nèi)的海域主張管轄權，限制航行自由，有14個國家和1個地區(qū)在毗連區(qū)主張設立安全區(qū)或主張安全管轄權，有18個國家主張限制專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的軍事活動，包括對所有或特定類型的船只通行施加限制。反之，《塔林手冊2.0版》主要反映的是海洋強國特別是美國的主張和實踐，例如納入了1982年《公約》中并不存在的“國際水域”和“國際空域”概念，(87)例如，參見《塔林手冊2.0》，規(guī)則11評注5，規(guī)則56評注2。認為沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)的主權權利和管轄權主要與資源和經(jīng)濟目的相關，“適當顧及”義務無關安全利益，專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的低烈度軍事網(wǎng)絡行動，是合法地利用海洋，無需事先獲得沿海國同意等等。因此，《塔林手冊2.0版》的相關解讀是在《公約》的文字性規(guī)定基礎之上，更多地參考了與美國立場一致的國家實踐，盡管美國并非1982年《公約》的締約國。

《塔林手冊2.0版》的制定體現(xiàn)了一種跨國法律進程，即通過認知共同體(學者)解決網(wǎng)絡空間的法律問題，調(diào)動精英和支持者與各國政府進行互動(解釋規(guī)則，贊成或質(zhì)疑)，并將某種得到接受的解釋內(nèi)化。但這種認知共同體是經(jīng)過選擇的，法律規(guī)則的解釋和重構均建立在這種選擇的基礎之上。這種造法方式和進程值得關注。正如我國參加編撰《塔林手冊2.0版》的國際法學者所指出的，“在網(wǎng)絡空間確立和適用何種國際法規(guī)則，直接關涉各國對信息網(wǎng)絡資源的控制和支配，關涉各國在網(wǎng)絡空間國際秩序中的話語權和主導權，并反過來對現(xiàn)實世界的話語權和主導權產(chǎn)生影響?！?88)黃志雄：《國際法在網(wǎng)絡空間的適用：秩序構建中的規(guī)則博弈》，《環(huán)球法律評論》2016年第3期。通過《塔林手冊2.0版》對海洋法相關規(guī)則適用于專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)與網(wǎng)絡行動相關的軍事活動的選擇性重述和解讀，通過在網(wǎng)絡行動國際法規(guī)則領域主導性的話語權，傳統(tǒng)海洋法領域有關軍事利用專屬經(jīng)濟區(qū)的分歧，會在網(wǎng)絡行動領域有傾向地以準軟法的形式固定，繼而通過國家實踐，包括通過政府聲明以及實際行動等方式加以鞏固，或者是為發(fā)展新的習慣國際法規(guī)則做準備，或者是重構現(xiàn)有的習慣國際法規(guī)則。這會對未來發(fā)展中國家在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)以安全為由應對軍事性網(wǎng)絡行動構成障礙。因此，筆者建議，一方面在頂層設計上需要更加重視國際法的多元造法進程，特別是軟法或準軟法造法進程，并為此結合國家戰(zhàn)略需求打造高層次多元化的國際法人才隊伍，以在國際法規(guī)則制定層面掌握主動權和話語權，另一方面，也需要更加重視國家立法和實踐在國際法造法進程，特別是形成和發(fā)展習慣國際法規(guī)則中所發(fā)揮的作用。例如，針對本文討論的主題，在國內(nèi)立法和執(zhí)法管轄層面，擴大對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)與網(wǎng)絡行動相關的軍事活動的管制，在與此相關的習慣國際法規(guī)則形成的過程中，確立自有的國家實踐應是值得考慮的。因為這種國家實踐，無論是作為習慣法規(guī)則形成過程中的支持者，還是作為一貫反對者，都會對國家未來的國際法主張?zhí)峁┯欣闹巍?/p>