陳侃

引子

前不久，一則新聞引起了廣泛關(guān)注。一位獨(dú)自生活的七旬老人通過微信添加了一個(gè)陌生男子為好友。在雙方聊天的過程中，該男子聲稱自己65歲，由于長(zhǎng)期從事秘密工作的關(guān)系，導(dǎo)致至今依舊孑然一身。在隨后的時(shí)間里，該男子會(huì)經(jīng)常噓寒問暖，還會(huì)通過快遞送一些小禮物給老人。久而久之，老人也對(duì)他產(chǎn)生了好感，兩人之間甚至還以“老公”“老婆”相稱。然而在熟絡(luò)之后，該男子便以資金短缺等理由向老人借錢。已經(jīng)深信不疑的老人帶著8萬元的現(xiàn)金前往銀行轉(zhuǎn)賬，幸虧銀行工作人員警覺，及時(shí)報(bào)警。最終才避免了老人完全落入騙子的陷阱。

中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授羅翔曾經(jīng)在給他的學(xué)生上課時(shí)這樣說過，中國(guó)歷朝歷代都不缺騙子。而現(xiàn)實(shí)中時(shí)不時(shí)會(huì)發(fā)生的各種光怪陸離的詐騙案件似乎也印證了這句話的正確性。近日，本刊記者在走訪過程中了解到，上海市普陀區(qū)人民檢察院就辦理了一起荒誕至極的詐騙案。

王母娘娘的二太子

2017年12月，吉女士的丈夫蔣先生被醫(yī)院查出患有“肺惡性腫瘤晚期”。生活陷入巨大困境的兩人經(jīng)朋友介紹，認(rèn)識(shí)了本案的犯罪嫌疑人馮某和陳某。這位朋友告訴吉女士，馮、陳二人能幫人治病，不妨一試。

然而，所謂的能幫人治病并不是建立在兩人具有專業(yè)醫(yī)療水平的基礎(chǔ)上，而是在于馮某宣稱自己可以通過祈福，向病人體內(nèi)輸入仙氣，從而達(dá)到“治病救人”的目的。據(jù)了解，馮某告訴別人自己是王母娘娘的第二個(gè)兒子，陳某則是王母娘娘許配給他的宮妃。就這樣，已經(jīng)病急亂投醫(yī)的吉女士選擇相信兩人的“鬼話”，并邀請(qǐng)他們來家里為蔣先生治病。

至于“看病”的整個(gè)過程，聽起來卻是如此荒誕：馮某讓蔣先生站在神像前面，由前者先上香。馮某到案后交代，上香過后10分鐘，神明就會(huì)出現(xiàn)，當(dāng)他感覺到神明的到來之后，就會(huì)用筆在蔣先生臉上畫符，畫畢會(huì)替他打氣，隨后再念一句“急急如律令”，便完成了對(duì)蔣某的治療。據(jù)介紹，這樣的“治療”持續(xù)了三次，也正是這樣的“治療”，讓吉女士前后花了6萬元的費(fèi)用。當(dāng)然，馮某還不忘叮囑蔣先生一定不要去做化療，因?yàn)榛煛皶?huì)與神的力量產(chǎn)生沖突”。

不過，蔣先生的病情最終非但沒有好轉(zhuǎn)，反而在不斷惡化。此時(shí)，吉女士終于意識(shí)到自己受騙上當(dāng)了，于是選擇向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。無需贅言，各種層出不窮的騙局著實(shí)令人感到深惡痛絕。但是，讓我們不妨轉(zhuǎn)換視角想一想，對(duì)于那些由于自身的輕率或過失，甚至是貪心而未能識(shí)破本應(yīng)輕易看穿的騙局，從而蒙受損失的被害人，真的值得動(dòng)用刑法來保護(hù)嗎？

被害人自我答責(zé)

自20世紀(jì)刑事司法領(lǐng)域提出恢復(fù)性司法概念以來，犯罪人、被害人之間的關(guān)系逐漸被重新認(rèn)識(shí)，犯罪人與被害人之間的互動(dòng)關(guān)系在國(guó)家刑罰權(quán)適用中也被重新定位。刑事法理論中也在逐漸強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)對(duì)被害人的研究。

在這樣的背景下，被害人教義學(xué)的相關(guān)理論逐漸為人所重視。關(guān)于被害人教義學(xué)，目前普遍認(rèn)為其起源于德國(guó)。1838年，著名刑法學(xué)家米特邁爾指出，用刑罰法規(guī)來保護(hù)每個(gè)愚昧、輕信、弱小的人，是不合適的。盡管其措辭略顯激進(jìn)，但依然可以將其視作為相關(guān)理論的雛形。從某種程度而言，刑事案件中，被害人有無責(zé)任以及責(zé)任大小關(guān)乎犯罪人罪與非罪。換言之，所謂被害人教義學(xué)，其實(shí)就是通過討論被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保護(hù)，進(jìn)而確定被害人的行為與犯罪成立的關(guān)系。與之相應(yīng)的，在德國(guó)刑法理論中，有這樣一種觀點(diǎn)，即道德上成熟和心理上健康的人的答責(zé)性原則，是我們的社會(huì)存在的一個(gè)不可推翻的現(xiàn)實(shí)。

犯罪人和被害人的責(zé)任分配

記者于近日走訪上海市奉賢區(qū)人民檢察院，與該院第六檢察部副主任、法學(xué)博士、檢察官樊華中詳細(xì)探討了這一問題。樊華中認(rèn)為，在刑事案件中，如果做一個(gè)形象的比喻，被害人與犯罪人的責(zé)任分配相當(dāng)于在一個(gè)天平上進(jìn)行砝碼調(diào)節(jié)，犯罪人根據(jù)自身犯罪行為所能夠減免的責(zé)任，實(shí)際上就是被害人自己所需要承擔(dān)的責(zé)任。若要討論詐騙等有被害人直接參與的刑事案件中，被害人輕率的意義，可依現(xiàn)代法律理論中關(guān)于責(zé)任分配法理進(jìn)行理解。

首先，被害人必須具備認(rèn)識(shí)的能力。人們的認(rèn)識(shí)能力是自己對(duì)國(guó)家、社會(huì)承擔(dān)責(zé)任的首要前提。人自出生至成年其受到了各種教育，比如家族教育、學(xué)校教育、國(guó)家教育，這些教育都可以理解成是為人們成年后理解自己行為對(duì)于國(guó)家、社會(huì)的基礎(chǔ)教育。在犯罪人與被害人均為成年人的場(chǎng)合，國(guó)家、社會(huì)都會(huì)推定其具備了認(rèn)識(shí)自己行為意義的正常能力?；诖?，在犯罪人與被害人互動(dòng)犯罪的場(chǎng)合下，犯罪人以及被害人的認(rèn)識(shí)能力，其實(shí)是可以相互對(duì)比理解的。當(dāng)行為人（即可能是犯罪人與可能是被害人）的認(rèn)識(shí)能力比較強(qiáng)，或者說其占有的信息具備足夠優(yōu)勢(shì)的時(shí)候，其利用了自己的信息優(yōu)勢(shì)欺騙那些掌握信息相對(duì)較少的人。在這種結(jié)構(gòu)之下，實(shí)施欺騙的行為人既可能是民法意義上的侵權(quán)人，也可能是刑法意義上的犯罪人，被欺騙的人既可能是民法意義上的被害人，也可能是刑法意義上的被害人。比如在一些案件中，行為人冒充具有專業(yè)知識(shí)的醫(yī)生，同時(shí)還聲稱自己是享受國(guó)務(wù)院津貼或者某個(gè)知名院校的教授，進(jìn)而論證某種產(chǎn)品聲稱具有特定科學(xué)根據(jù)。當(dāng)這些信息提供給被害人的時(shí)候，其實(shí)被害人是完全處于劣勢(shì)的。這樣的情況下，被害人很容易相信犯罪人，甚至可以說沒有理由懷疑，因此自然也就談不上被害人輕率。我們常見的向老年人推銷的各種保健品就是如此。

其次，被害人還必須具備認(rèn)識(shí)的義務(wù)。義務(wù)首先來自于能力，對(duì)于沒有能力的人，就不需要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。這點(diǎn)是毋庸置疑的，比如未成年人和精神方面有缺陷的人，就需要刑法提供特殊的保護(hù)。但是，除了需要特殊保護(hù)的群體，其他人就另當(dāng)別論了。樊華中指出，為什么刑法要規(guī)定完全刑事責(zé)任能力？一般來說，認(rèn)識(shí)能力是與年齡結(jié)構(gòu)相匹配的，完全刑事責(zé)任年齡意味著國(guó)家將會(huì)剝離一部分義務(wù)和責(zé)任，國(guó)家會(huì)要求行為人在社會(huì)交往過程中自己要承擔(dān)一定的認(rèn)識(shí)和分辨的義務(wù)。比如，在犯罪人與被害人互動(dòng)關(guān)系的典型罪名強(qiáng)奸案件中，較長(zhǎng)時(shí)段中，司法人員在對(duì)“約會(huì)強(qiáng)奸”“曖昧強(qiáng)奸”“半推半就式強(qiáng)奸”進(jìn)行司法認(rèn)定時(shí)就非常謹(jǐn)慎，因?yàn)楸缓ε詫?duì)自己身體的認(rèn)識(shí)與保護(hù)具有較大的注意義務(wù)。

只有當(dāng)這兩個(gè)條件同時(shí)具備的情況下，我們才可以討論被害人輕率的意義，才可以探討被害人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)所發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是人的能力，是人可以自由地和正確地在合法和不法之間作出決定的能力，也就是所謂的決定自由。只有當(dāng)這個(gè)決定自由存在時(shí)，對(duì)人進(jìn)行歸責(zé)才有意義。這一長(zhǎng)久以來一直被用于犯罪人研究的經(jīng)典表述，事實(shí)上對(duì)于被害人的研究也同樣適用。

其實(shí)，此處還可以引申開來，不僅僅是在詐騙、強(qiáng)奸等典型的犯罪人、被害人互動(dòng)案件中可以構(gòu)建起被害人教義學(xué)的體系，在其他一些案件中也同樣可以應(yīng)用這一理論。我們所熟知的正當(dāng)防衛(wèi)條款其實(shí)就可以用被害人教義學(xué)來解釋。根據(jù)我國(guó)刑法第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的表述，“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，不法侵害就意味著侵害人過錯(cuò)在先，需要進(jìn)行自我答責(zé)。防衛(wèi)人是不法侵害的被害人，當(dāng)防衛(wèi)人超出必要限度構(gòu)成犯罪承擔(dān)了相應(yīng)刑罰責(zé)任時(shí)，犯罪身份與被害身份發(fā)生了轉(zhuǎn)換，但刑法規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，其實(shí)就是對(duì)犯罪和被害的責(zé)任進(jìn)行了新的分配。

被害人教義學(xué)在我國(guó)的運(yùn)用

當(dāng)前，被害人教義學(xué)在我國(guó)尚未形成系統(tǒng)的學(xué)科，但其實(shí)該理論在我國(guó)的刑法條文以及司法實(shí)踐中均有所體現(xiàn)和運(yùn)用。比如曾被許多學(xué)者引用過的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》，該會(huì)議紀(jì)要由最高人民法院于1999頒布。其中指出，對(duì)于故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成被害人死亡的結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對(duì)于被害人一方有明顯過錯(cuò)或者對(duì)矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。殺人償命，天經(jīng)地義。然而，該紀(jì)要之所以做出“不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”的表述，顯然是已經(jīng)考慮到被害人過錯(cuò)的因素。

類似的例子還有交通肇事罪。通常來說，發(fā)生交通事故的原因往往比較復(fù)雜，根據(jù)通說觀點(diǎn)，在行為人和被害人均有責(zé)任的情況下，如果行為人不應(yīng)負(fù)全部責(zé)任或者主要責(zé)任的話，那么就不應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪論處。這其實(shí)也是被害人過錯(cuò)在司法實(shí)踐中得到運(yùn)用的一大體現(xiàn)。

當(dāng)然，還有一些比較有意思的細(xì)節(jié)也證明了被害人教義學(xué)理論在我國(guó)的刑法條文中已經(jīng)有所體現(xiàn)。盜竊罪和詐騙罪是兩個(gè)比較典型的侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，眾所周知，我國(guó)刑法對(duì)于盜竊罪和詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。對(duì)于盜竊罪而言，根據(jù)司法解釋，盜竊公私財(cái)物1000元至3000元以上可以認(rèn)定為刑法第264條所規(guī)定的“數(shù)額較大”，換言之，盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)一般是1000元。對(duì)于詐騙罪來說，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3000元至10000元以上方能認(rèn)定為刑法第266條所規(guī)定的“數(shù)額較大”，亦即詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)一般是3000元。

樊華中告訴記者，這其中的差異，其實(shí)就可以用被害人教義學(xué)來解釋?！霸诒I竊案中，被害人是在完全不知情的情況下失去了對(duì)財(cái)物的占有，可以說是完全無辜的。反觀詐騙案，被害人和犯罪人是有一定互動(dòng)的，甚至有時(shí)候是很密切的互動(dòng)。一般而言，我們認(rèn)為，作為成年人，在人際交往的過程中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)認(rèn)識(shí)、分辨以及判斷的義務(wù)，如果沒有因?yàn)楸缓θ俗陨淼脑驔]有盡到這一義務(wù)，很難要求刑法像保護(hù)盜竊中的被害人那樣給予詐騙案受害人同等的保護(hù)。”

此處既然說到盜竊罪，不妨將其與貪污罪再做個(gè)比較。根據(jù)我國(guó)刑法第382條規(guī)定，所謂貪污罪，指的就是國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。實(shí)際上通過這樣的表述我們不難發(fā)現(xiàn)，貪污罪其實(shí)就是特殊的盜竊、特殊的詐騙。根據(jù)相關(guān)司法解釋，貪污數(shù)額在3萬元以上不滿20萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第383條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。換言之，貪污罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為3萬元。也許有人會(huì)問，為何特殊的盜竊、詐騙的立案標(biāo)準(zhǔn)反而要比普通的盜竊、詐騙高那么多？偷國(guó)家的錢，為何要達(dá)到3萬元才能入罪，難道立法者是在保護(hù)貪官嗎？事實(shí)上，記者通過網(wǎng)絡(luò)搜集資料時(shí)，也的確發(fā)現(xiàn)類似的疑問，甚至還有人直接將其歸責(zé)于法律的不公。

其實(shí)不然，如果用被害人教義學(xué)的理論來解釋，一切豁然開朗。樊華中告訴記者，刑法專設(shè)國(guó)家工作人員犯罪的兩個(gè)章節(jié)，其實(shí)均是依身份的特殊性進(jìn)行分類的，在犯罪行為上其與普通公民的犯罪行為相差不大。國(guó)家工作人員尤其是公務(wù)人員，受到特殊的制度體系約束。民間通常用復(fù)雜的意味說這類人是體制內(nèi)人，我們應(yīng)當(dāng)客觀看待。這類人的聘用、管理、意識(shí)形態(tài)教育、權(quán)利救濟(jì)、財(cái)產(chǎn)報(bào)告、出行報(bào)告、違紀(jì)整頓都有特殊的制度體系。根據(jù)犯罪人與被害人互動(dòng)關(guān)系理論，與國(guó)家工作人員進(jìn)行互動(dòng)的是抽象的國(guó)家。如果這類人犯罪，那國(guó)家就是被害人。國(guó)家之所以通過嚴(yán)密、嚴(yán)格的管理和監(jiān)督措施來約束這些人，其實(shí)就是認(rèn)識(shí)到可能被害的情況下積極履行保護(hù)自己的義務(wù)。但是，權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗，每一個(gè)擁有權(quán)力的人都會(huì)濫用自己的權(quán)力。所以，雖然古往今來的每一個(gè)政權(quán)、每一個(gè)國(guó)家都會(huì)在公務(wù)人員的管理方面積極承擔(dān)義務(wù)，但是貪污腐敗分子的出現(xiàn)意味著每一個(gè)政權(quán)、每一個(gè)國(guó)家都沒有履行好自己的義務(wù)。這就意味著即國(guó)家作為貪污犯罪中的被害人，在公務(wù)人員的聘用和管理方面的確存在過失，因而立法者在設(shè)定貪污罪及其定罪量刑時(shí)，也將這個(gè)因素一并考慮在內(nèi)?！霸谶m用刑法中每個(gè)罪名的時(shí)候，要看到整個(gè)社會(huì)責(zé)任分配的規(guī)范體系，這才是真正的被害人教義?！?h3>結(jié)語(yǔ)

那么，回歸本文的核心問題，在詐騙案中，對(duì)于自身存在責(zé)任或過錯(cuò)的被害人，是否需要?jiǎng)佑眯谭▉肀Ｗo(hù)。目前來看，答案顯然是肯定的，只不過保護(hù)到何種程度，還需要視具體案情而定。

值得一提的是，迄今為止，即便是作為被害人教義學(xué)發(fā)源地的德國(guó)，其聯(lián)邦法院也一致認(rèn)為，不管受害人有多少輕信，都不能影響詐騙的成立。對(duì)此，樊華中指出，主要原因還是在于刑事案件中犯罪人的致害能力與被害人在遭遇詐騙之后救濟(jì)可能性、救濟(jì)能力等判定方面。“不僅僅是刑法中存在被害人與犯罪人的互動(dòng)關(guān)系，與之類似的，在民法中也存在侵權(quán)人和被害人之間的互動(dòng)關(guān)系，最典型的例子是我們常說的民事欺詐，其原理與詐騙案是相同的。舉例來說，如果行為人在商場(chǎng)受到虛假宣傳、夸大宣傳的欺騙，買了假冒偽劣產(chǎn)品的話，其很容易以民事訴訟的方式來實(shí)現(xiàn)維權(quán)。因?yàn)閷?duì)于行為人來說，在面對(duì)面的交易過程中，很容易就可以找到那些生產(chǎn)商、銷售商。但是對(duì)于遭遇詐騙的被害人來說，其所接收到的對(duì)方的信息，包括對(duì)方的姓名、住址等可能都是虛假的、不存在的。如果按照國(guó)外的一些理論所說的那樣，也依靠民事手段來解決問題，你會(huì)發(fā)現(xiàn)自己根本連要起訴誰都不知道。在這樣的情況下，其實(shí)已經(jīng)沒有其他可行的自我救濟(jì)方式。因此，必須由國(guó)家使用刑法的手段來調(diào)整和修復(fù)這部分社會(huì)關(guān)系。比如現(xiàn)實(shí)中的很多電信詐騙案件?！?/p>

另一方面，在詐騙案中，除了要考慮被害人的責(zé)任以外，更主要的還是要考慮犯罪人的罪責(zé)。樊華中檢察官認(rèn)為，不論古今中外，有一種人是必須要受到懲罰的，那就是利用自己信息、知識(shí)方面的優(yōu)勢(shì)去侵犯他人合法權(quán)益的人。“雖然被害人可能也有責(zé)任，但并不意味著可以完全免除犯罪人的罪責(zé)，如果是具有惡性、惡害的犯罪人，當(dāng)然沒有理由不予以嚴(yán)懲。一個(gè)很簡(jiǎn)單的道理，即便被害人或出于輕率，或出于貪心而誤信了騙局，但如果犯罪人不利用這一點(diǎn)設(shè)下圈套，也就不會(huì)出現(xiàn)我們所說的被害人。歸根結(jié)底，一些人犯錯(cuò)和一些人犯罪根本就是兩碼事?！?/p>