黃源源

摘要：對(duì)美國337調(diào)查以及“100天程序”進(jìn)行了概述，對(duì)適用“100天程序”的Laminated Packaging案等三個(gè)案例進(jìn)行了分析，總結(jié)了該程序適用的具體范圍，即確定國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否存在、訴訟主體是否適格，以及涉案專利是否有效等問題。對(duì)我國被訴企業(yè)提出了積極應(yīng)訴、聯(lián)合應(yīng)訴;聘請(qǐng)專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)對(duì)案情進(jìn)行合理準(zhǔn)確的分析;全面判斷案情，主動(dòng)啟動(dòng)“100天程序”，爭取在案件初期就取得主動(dòng)權(quán)，從而增加勝訴機(jī)會(huì)的建議。

關(guān)鍵詞：337調(diào)查;100天程序;ITC

中圖分類號(hào)：D915 ???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）13-0065-03

2018年4月26日，美國國際貿(mào)易委員會(huì)（International Trade Commission，以下簡稱ITC）發(fā)布《程序規(guī)則》修正案，正式將2013年設(shè)立的“100天程序”試點(diǎn)計(jì)劃納為正式規(guī)則。若案件適用“100天程序”，ITC可以在調(diào)查初期就確定具有潛在決定性的問題，并指令行政法官在立案后100天內(nèi)就該問題作出初步裁決，從而提高調(diào)查效率。本文試對(duì)美國337調(diào)查的“100天程序”作一分析。

一、美國337調(diào)查概述

337調(diào)查是依據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)的有關(guān)規(guī)定，針對(duì)進(jìn)口貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為以及其他不公平競爭行為開展調(diào)查，裁決是否侵權(quán)及有必要采取救濟(jì)措施的一項(xiàng)準(zhǔn)司法程序。[1]2337條款最早見于美國《1922年關(guān)稅法》第316節(jié)，后經(jīng)多次修訂，被匯編在《美國法典》第19編第337節(jié)。負(fù)責(zé)337調(diào)查的機(jī)構(gòu)是ITC。[2]17一項(xiàng)完整的337調(diào)查程序可大致分為以下階段：提出申請(qǐng)、立案、證據(jù)開示程序、開庭、行政法官初裁、ITC復(fù)審、ITC終裁和總統(tǒng)審查。

與法院訴訟不同的是，337調(diào)查并不能給予申請(qǐng)人損害賠償?shù)木葷?jì)，申請(qǐng)人發(fā)起調(diào)查的目的也并非獲得損害賠償，而是排斥對(duì)方產(chǎn)品的市場競爭。ITC為此提供的救濟(jì)措施包括排除令、制止令及其他的臨時(shí)救濟(jì)措施。其中，制止令主要是為了禁止銷售已經(jīng)進(jìn)口到美國的產(chǎn)品。排除令則分為禁止申請(qǐng)人涉案產(chǎn)品進(jìn)入美國的有限排除令和排除所有與被告產(chǎn)品相同的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國的普遍排除令。排除令是337條款中最具威懾力的處罰措施，可以將被訴企業(yè)的產(chǎn)品甚至與之相關(guān)的所有產(chǎn)品排除在美國市場之外，這對(duì)被申請(qǐng)人以及其所在國家的整個(gè)行業(yè)都可能造成毀滅性的打擊。

近年來，隨著中國企業(yè)對(duì)美輸入產(chǎn)品的增加，美國的一些產(chǎn)業(yè)受到了一定沖擊，337因其保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的屬性，成為美國公司打擊中國對(duì)美出口企業(yè)的重要工具，越來越多的中國企業(yè)被卷入到337調(diào)查中，2018年間共有84家中國企業(yè)被起訴至ITC。[3]然而，337調(diào)查案件的應(yīng)訴費(fèi)用高昂，這對(duì)于中國的中小企業(yè)來說都是沉重的負(fù)擔(dān)，因此有些中小企業(yè)選擇不應(yīng)訴，并最終被迫放棄美國市場。隨著越來越多的中國企業(yè)從“中國制造”向“中國智造”轉(zhuǎn)型并深度參與國際競爭，有必要對(duì)337調(diào)查進(jìn)行跟進(jìn)研究，從而為中國企業(yè)應(yīng)訴或者主動(dòng)提起337調(diào)查提供切實(shí)可行的建議。

二、“100天程序”分析

（一）ITC公布“100天程序”試點(diǎn)計(jì)劃

2013年6月24日，ITC公布了一項(xiàng)試點(diǎn)計(jì)劃，通過對(duì)某些決定性問題的早期裁決來減少不必要的訴訟，為ITC和當(dāng)事方節(jié)省時(shí)間和成本。該項(xiàng)試點(diǎn)計(jì)劃旨在改進(jìn)337調(diào)查程序，并使ITC迅速有效地完成調(diào)查義務(wù)。根據(jù)試點(diǎn)計(jì)劃，ITC將在程序啟動(dòng)時(shí)就確定潛在的決定性問題（potentially dispositive issue），并指令行政法官在調(diào)查初期，即立案后的100天內(nèi)，就對(duì)該問題作出初步裁決。

國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的存在就是上述潛在決定性問題之一。①對(duì)于侵犯注冊知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型的案件，例如侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、注冊的版權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等，申請(qǐng)人必須證明：（a）申請(qǐng)人在美國具有與涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè);（b）被申請(qǐng)人有向美國進(jìn)口涉案產(chǎn)品的行為;（c）被申請(qǐng)人進(jìn)口的產(chǎn)品侵犯了申請(qǐng)人在美國注冊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。②申請(qǐng)人證明其在美國具有與涉案知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是ITC受理案件的前提，如果ITC認(rèn)定沒有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在，就不能根據(jù)法律采取救濟(jì)措施。以往對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的裁決通常在調(diào)查后期，即在關(guān)于是否存在違反337條款的初步裁決中作出，但該試點(diǎn)計(jì)劃把作出初裁的時(shí)間縮減到100天。對(duì)于適用試點(diǎn)計(jì)劃的調(diào)查，委員會(huì)將在立案通知中規(guī)定加速調(diào)查的具體時(shí)間安排。一般而言，委員會(huì)將指示該案的行政法官加快調(diào)查有關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求的事實(shí)，并在立案后100天內(nèi)（除非有正當(dāng)理由，否則不得延長）就此問題作出初步裁決。當(dāng)事人對(duì)于初裁的復(fù)審動(dòng)議須在初裁送達(dá)當(dāng)事人的5個(gè)公歷日內(nèi)提出，并會(huì)在復(fù)審動(dòng)議送達(dá)后的3個(gè)工作日內(nèi)收到回復(fù)。ITC將在行政法官發(fā)布初裁后30天內(nèi)決定是否對(duì)初裁進(jìn)行復(fù)審。委員會(huì)的復(fù)審?fù)ǔＴ?0天內(nèi)結(jié)束，若委員會(huì)不決定復(fù)審，那么該初裁將會(huì)成為委員會(huì)的終裁。③

（二）ITC發(fā)布《程序規(guī)則》修正案確立“100天程序”

2018年4月26日，ITC發(fā)布《程序規(guī)則》的修正案，修訂后的規(guī)則于2018年6月7日正式生效。④此次修改的一個(gè)重大變化就是將之前實(shí)施的“100天程序”試點(diǎn)計(jì)劃正式納為規(guī)則的一部分，修正案中新增了第210.10節(jié)第（b）條第（3）款，規(guī)定委員會(huì)有權(quán)指令行政法官在調(diào)查立案后100天內(nèi)對(duì)調(diào)查通知中的潛在決定性問題作出早期的初裁。

值得注意的是，由于列明每一個(gè)適用“100天程序”的潛在問題將會(huì)過度限制委員會(huì)恰當(dāng)確定決定性問題的能力，因此最終規(guī)則并未列舉符合條件的具體問題。實(shí)踐中，對(duì)整個(gè)案件具有決定性影響的問題主要包括，是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、是否滿足進(jìn)口要件或原告是否適格。[3]

三、適用“100天程序”的相關(guān)案例分析

（一）Laminated Packaging案

實(shí)際上，在公布試點(diǎn)計(jì)劃之前，ITC就已經(jīng)對(duì)該程序進(jìn)行了嘗試。2013年3月28日，ITC對(duì)Laminated Packaging案啟動(dòng)調(diào)查，并在立案通知中要求行政法官提前審理申請(qǐng)人是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)要件。⑤

2013年7月5日，該案的行政法官在初裁中認(rèn)定申請(qǐng)人并未滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求的經(jīng)濟(jì)要件也未能證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在建立之中。與此同時(shí)，行政法官質(zhì)疑委員會(huì)100天試點(diǎn)計(jì)劃的合法性，認(rèn)為其違反了《行政程序法》。2013年9月3日，ITC作出終裁，認(rèn)為委員會(huì)有權(quán)實(shí)施試點(diǎn)程序，并維持了行政法官關(guān)于申請(qǐng)人未證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在的認(rèn)定。最終，該案以不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為由在初期結(jié)案。

ITC的“100天程序”試點(diǎn)計(jì)劃及在Laminated Packaging案中的應(yīng)用，被業(yè)內(nèi)認(rèn)為向?qū)＠稒C(jī)公司傳達(dá)了明顯的信號(hào)，即不實(shí)際實(shí)施專利的主體要通過ITC成功提出337調(diào)查，首先要克服一個(gè)難關(guān)，即證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的存在。這導(dǎo)致專利投資公司要挾被申請(qǐng)人的談判籌碼實(shí)質(zhì)性受損，對(duì)于被申請(qǐng)人而言總體有利。[4]53

（二）Portable Electronic Devices案

2016年3月24日，新加坡Creative Technology公司與其美國子公司Creative Labs向ITC提起了337調(diào)查，聲稱索尼、三星、中興、黑莓等公司生產(chǎn)的智能手機(jī)侵犯了其6，928，433號(hào)專利。⑥該專利是通過元數(shù)據(jù)對(duì)音樂進(jìn)行自動(dòng)分層的技術(shù)，涉及iOS和Android系統(tǒng)的音樂播放程序。被告的電子產(chǎn)品中都含有谷歌的Play Music應(yīng)用程序，因此谷歌后來也主動(dòng)加入該案。

該案于2016年5月11日正式立案后，被訴的谷歌等美國公司提起動(dòng)議，請(qǐng)求適用“100天程序”判定涉案專利是否有效，并得到認(rèn)可。2016年8月19日，該案行政法官作出初裁，認(rèn)定該專利本質(zhì)上是把一個(gè)抽象的多層分類瀏覽的用戶界面的概念，使用在便攜式媒體播放器而已，并非具體的技術(shù)方案，不應(yīng)該獲得專利保護(hù)，因而無效，被告沒有違反337條款。隨后ITC委員會(huì)終裁支持了初裁。Creative Technology公司不服終裁，上訴至美國聯(lián)邦巡回上訴法院。2017年10月13日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院維持了ITC對(duì)該案的裁決，被告勝訴。

在該案之前，適用“100天程序”的337調(diào)查案件僅有兩起，即Laminated Packaging案和的Audio Processing Hardware And Software案。第一起案件啟用“100天程序”是為了審查是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求，而第二起案件則是為了審查訴訟主體是否適格。與這兩個(gè)案件不同的是，Portable Electronic Devices案利用“100天程序”是為了審查專利的有效性問題，這是第一個(gè)通過該程序認(rèn)定涉案專利無效的案例。

（三）Taurine案

2019年1月30日，美國Vitaworks IP公司等申請(qǐng)人對(duì)出口至美國的牛磺酸產(chǎn)品提起337調(diào)查，涉案的中國企業(yè)包括湖北遠(yuǎn)大生命科學(xué)與技術(shù)有限責(zé)任公司、湖北潛江永安藥業(yè)股份有限公司等。申請(qǐng)人指控涉案企業(yè)侵犯9，573，890號(hào)專利等多項(xiàng)專利權(quán)，并請(qǐng)求ITC發(fā)布有限排除令和禁止令。⑦

2019年2月14日，中方企業(yè)請(qǐng)求啟動(dòng)“100天程序”，并指出申請(qǐng)人是一家沒有客戶、沒有產(chǎn)品、沒有制造能力的非專利實(shí)施實(shí)體，其無法證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的存在，應(yīng)當(dāng)適用“100天程序”對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)問題進(jìn)行審查。2019年3月1日，ITC發(fā)布立案通知，支持了被申請(qǐng)人的請(qǐng)求，指令行政法官在立案后100天內(nèi)先確定申請(qǐng)人是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件。2019年4月1日，申請(qǐng)人提出撤訴申請(qǐng)，該案行政法官于4月10日同意申請(qǐng)人撤訴。2019年4月25日，ITC作出終裁，決定不復(fù)審行政法官同意申請(qǐng)人撤訴的初步裁決。

在該案中，對(duì)于“100天程序”的充分利用使得中國企業(yè)在不到一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)就得以勝訴，大大減少了企業(yè)的應(yīng)訴成本。在此過程中，被申請(qǐng)人不僅可以取得案件的主動(dòng)權(quán)，增加對(duì)方在案件初期的負(fù)擔(dān)，也可以避免動(dòng)輒16至18個(gè)月的長時(shí)間訴訟，為自身節(jié)約大量的資源。

總體而言，在337調(diào)查中成功啟動(dòng)“100天程序”案件并不多，有的申請(qǐng)人雖提出適用“100天程序”的動(dòng)議，但遭到了委員會(huì)的否決。比如，在2017年11月的Beverage Containers案中，被申請(qǐng)人希望啟動(dòng)“100天程序”以確定ITC是否對(duì)本企業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)營銷人員具有管轄權(quán)，但委員會(huì)認(rèn)為該案中還有其他的被申請(qǐng)人，該問題不可能成為整個(gè)調(diào)查的決定性問題。⑧在2017年12月的Color Intraoral Scanners中，被申請(qǐng)人提出利用“100天程序”確定申請(qǐng)人是否滿足337調(diào)查的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求，但委員會(huì)認(rèn)為該問題過于復(fù)雜，無法在立案后的100天內(nèi)解決。⑨在2019年4月的Data Transmission Devices案中，蘋果公司等被申請(qǐng)人提出適用“100天程序”來審查專利的有效性及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要件，但委員會(huì)認(rèn)為專利有效性并非對(duì)所有的訴點(diǎn)都具有決定性，且該案的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)問題過于復(fù)雜，不應(yīng)適用該程序。⑩

四、啟示與建議

（一）中小企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)訴、聯(lián)合應(yīng)訴

337調(diào)查動(dòng)輒上百萬美元的應(yīng)訴費(fèi)用令很多被訴的中國中小企業(yè)無力承擔(dān)，因此有的企業(yè)選擇了放棄應(yīng)訴。然而，缺席337調(diào)查很有可能使被訴企業(yè)面臨敗訴后果，不僅個(gè)別企業(yè)無法進(jìn)入美國市場，整個(gè)行業(yè)還有可能因?yàn)槠毡榕懦畹膱?zhí)行而失去美國市場。為了避免巨大的損失，中國企業(yè)在面臨337調(diào)查時(shí)應(yīng)選擇積極應(yīng)訴。同時(shí)，被訴的多家中國企業(yè)可以選擇聯(lián)合應(yīng)訴，制定合理的訴訟策略，提高訴訟效率，降低應(yīng)訴成本。此外，行業(yè)協(xié)會(huì)也應(yīng)發(fā)揮作用，鼓勵(lì)被訴的中國企業(yè)積極應(yīng)訴，通過建立應(yīng)訴基金等方式緩解企業(yè)資金上的壓力，為有關(guān)企業(yè)提供支持。

（二）全面判斷案情，主動(dòng)啟動(dòng)“100天程序”

“100天程序”通過在案件早期就對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、專利是否有效等決定性問題作出裁決，避免了其他不必要的程序，能夠大大節(jié)約調(diào)查機(jī)構(gòu)和當(dāng)事方的精力、時(shí)間和資源。對(duì)于被申請(qǐng)人而言，準(zhǔn)確把握和靈活運(yùn)用“100天程序”能夠變被動(dòng)為主動(dòng)，增加申請(qǐng)人在案件初期的負(fù)擔(dān)，甚至迫使申請(qǐng)人撤訴，迅速結(jié)束337調(diào)查。合理運(yùn)用該程序不僅可以提高被訴企業(yè)的應(yīng)訴效率，也可以增加被訴企業(yè)本身的勝訴概率。但是也應(yīng)當(dāng)注意，成功啟動(dòng)“100天程序”并不容易。目前適用“100天程序”的案例主要是為了解決是否有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在，訴訟主體是否適格，以及涉案專利是否有效等問題，提起的理由應(yīng)對(duì)整個(gè)調(diào)查結(jié)果（而非個(gè)別問題）及所有當(dāng)事方（而非個(gè)別被申請(qǐng)人）都具有決定性的影響。此外，雖然對(duì)于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)要件及專利有效性的審查都可以作為申請(qǐng)啟動(dòng)“100天程序”的理由，但也有的案件因?yàn)閲鴥?nèi)產(chǎn)業(yè)的認(rèn)定問題太過復(fù)雜而不能適用該程序。目前ITC的《程序規(guī)則》并未列舉出具體的潛在決定性問題，而是通過案件調(diào)查不斷明確“100天程序”的適用范圍。因此，能否成功請(qǐng)求ITC啟動(dòng)“100天程序”，還是與不同案件本身的事實(shí)和情況有關(guān)。

鑒于以上情況，建議被訴的中國企業(yè)聘請(qǐng)專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)對(duì)案情進(jìn)行合理準(zhǔn)確的分析，適時(shí)提出啟動(dòng)“100天程序”，爭取在案件初期就取得主動(dòng)權(quán)，從而增加企業(yè)的勝訴機(jī)會(huì)。

五、結(jié)語

ITC《程序規(guī)則》中的“100天程序”為被訴方提供了一個(gè)盡早結(jié)束337調(diào)查的工具。若案件適用“100天程序”，ITC在立案通知中就會(huì)確定潛在決定性問題，并指定行政法官在立案100天內(nèi)對(duì)該問題作出初裁。從案例來看，目前成功運(yùn)用“100天程序”的案件并不多，且主要是為了認(rèn)定是否有過產(chǎn)業(yè)存在，訴訟主體是否適格，以及涉案專利是否有效等問題。但是，Taurine案的勝利表明，如果中國企業(yè)在應(yīng)訴過程中靈活合理地利用“100天程序”，將能夠?yàn)樽陨砉?jié)省大量的資源，并提高應(yīng)訴的成功率。

注?釋：

①一些人認(rèn)為試點(diǎn)計(jì)劃的適用應(yīng)限于管轄權(quán)等門檻問題，如國內(nèi)產(chǎn)業(yè)（domestic industry），進(jìn)口（importation）及原告適格（standing）。

②對(duì)于其他不公平貿(mào)易的行為進(jìn)行立案，則需要產(chǎn)生以下后果：（1）破壞或?qū)嵸|(zhì)上損害美國的產(chǎn)業(yè);（2）阻止改產(chǎn)業(yè)的建立;（3）限制或壟斷美國的貿(mào)易或商業(yè)。

③https：//www.usitc.gov/press_room/featured_news/pilot_program_will_test_early_disposition_certain.htm.

④Federal Register/Vol.83，No.89/Tuesday，May8，2018/Rules and Regulations.

⑤Laminated Packaging，and Components Thereof，Inv.No.337-TA-874.

⑥Certain Portable Electronic Devices and Components Thereof，Inv.No.337-TA-994.

⑦Certain Taurine （2-aminoethanesulfonic acid），methods of production and processes for making the same，and products containing the same），Inv.No.337-TA-1146.

⑧Beverage Containers，Components，Labels，and Packaging Materials Thereof，Inv.No.337-TA-1084.

⑨Certain Color Intraoral Scanners and Related Hardware and Software，Inv.No.337-TA-1090 and 337-TA-1091.

⑩Certain Data Transmission Devices，Components Thereof，Associated Software，and Products Containing the Same，Inv.No.337-TA-1150.

參考文獻(xiàn)：

[1]鐘山.美國337調(diào)查規(guī)則、實(shí)務(wù)、與案例[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

[2]王敏，田澤.中美337調(diào)查貿(mào)易摩擦研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014.

[3]曹曉慧.美國“337”調(diào)查的新趨勢及我國的應(yīng)對(duì)措施[J].情報(bào)雜志，2018（2）.

[4]冉瑞雪.337調(diào)查突圍：寫給中國企業(yè)的應(yīng)訴指南[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2015.