王翠霞

摘要：刑法適用過(guò)程中關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間的判斷與認(rèn)定，是刑法理論與實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問(wèn)題。以不法侵害的暴力與否作為視角進(jìn)行劃分，可以更好地涵蓋不法侵害行為，盡量避免重復(fù)評(píng)價(jià)或交叉分析。將暴力性不法侵害作為研究重點(diǎn)，從暴力的內(nèi)涵、針對(duì)不法侵害人之暴力、針對(duì)不法侵害人的行為延伸之暴力、長(zhǎng)期的壓抑性暴力等方面作多視角分析，強(qiáng)調(diào)具體案件中的“正在進(jìn)行”的語(yǔ)境判斷，并結(jié)合實(shí)務(wù)案例，以期將刑法解釋理念貫徹到正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件認(rèn)定中。

關(guān)鍵詞：暴力行為;不法侵害;正當(dāng)防衛(wèi);時(shí)間條件

中圖分類號(hào)：D914 ???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）13-0058-04

如何對(duì)刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間作出準(zhǔn)確判斷，一直以來(lái)是困擾理論界與實(shí)務(wù)界的難題。在具體個(gè)案判斷中，更是必須結(jié)合案情來(lái)確定，而目前還缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。以不法侵害的暴力與否作為視角進(jìn)行劃分，可以更好地涵蓋不法侵害行為，盡量避免重復(fù)評(píng)價(jià)或交叉分析。在將暴力性不法侵害進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)上，借助實(shí)質(zhì)的刑法解釋立場(chǎng)來(lái)作出分析。在實(shí)踐中，我們倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)刑法解釋立場(chǎng)，是從刑法規(guī)范對(duì)一般犯罪事實(shí)的抽象概括中，根據(jù)侵權(quán)行為對(duì)法益的侵害程度和文字語(yǔ)義、社會(huì)環(huán)境等的變遷情況，還原具體案件事實(shí)，從而對(duì)刑法條文作出解釋的過(guò)程，但是這個(gè)過(guò)程不是單向的，而是在進(jìn)行刑法解釋中，往返于規(guī)范與事實(shí)之間，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)案的分析，從而達(dá)到解釋的正當(dāng)性要求。根據(jù)對(duì)“暴力”“暴力行為”“暴力犯罪”等的解釋，筆者試圖對(duì)暴力性不法侵害作出解釋，并結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，將暴力性不法侵害分為：不法侵害人的暴力（以自己的身體動(dòng)作）、作為人的行為的延伸之暴力（如暴力性工具、以動(dòng)物為工具）、長(zhǎng)期的壓抑性暴力（如婚姻暴力）。

一、對(duì)“暴力”的解析

“暴力”二字，表面上看很好理解，但在具體案件中卻需要仔細(xì)琢磨。暴力是指行為時(shí)的動(dòng)作、手段暴力還是指整個(gè)行為方式或使用的武器構(gòu)成暴力？這值得探討。

根據(jù)《新華漢語(yǔ)詞典》，暴力：“名①武力;強(qiáng)制的力量。②?特指國(guó)家的強(qiáng)制力。”[1]34根據(jù)《當(dāng)代漢語(yǔ)詞典》，暴力：“強(qiáng)制的力量;武力。”[2]

暴力行為：“侵犯他人人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的強(qiáng)暴行為?！盵3]29暴力犯罪：“以實(shí)施暴力手段進(jìn)行犯罪?！^暴力，刑法理論上指行為人在非法侵犯他人的人身權(quán)利和占有公私財(cái)產(chǎn)時(shí)，采用強(qiáng)力摧殘被害人身體，制服被害人反抗，足以危害對(duì)方人身安全或造成嚴(yán)重破壞的兇惡殘酷手段。例如殺人、傷害、毆打、捆綁等行為?！盵4]63

暴力型犯罪：“非法使用毆打、捆綁、傷害等公開(kāi)武力，或以非法使用武力相威脅，從而控制對(duì)方，侵犯他人的人身，或同時(shí)侵害他人財(cái)物的攻擊性行為?！盵3]29

通過(guò)上述詞典的解析，我們有了對(duì)暴力及暴力行為、暴力犯罪的基本認(rèn)識(shí)，可以將暴力性不法侵害行為理解為：不法侵害的手段或內(nèi)容具有暴力，對(duì)象是人身或財(cái)物。當(dāng)然，對(duì)于暴力的解釋與案件發(fā)生的語(yǔ)境相關(guān)，意義隨語(yǔ)境的變化而變化。德國(guó)學(xué)者瓦爾特·佩龍就曾經(jīng)以案例的方式對(duì)“暴力”進(jìn)行過(guò)探討，行為人以靜坐的方式封鎖軍事基地的入口是否構(gòu)成刑法上的“以暴力進(jìn)行強(qiáng)制”的強(qiáng)制罪，不同的判例引起了對(duì)“暴力”的不同理解。①我國(guó)學(xué)者魏屹東從語(yǔ)境解釋的角度認(rèn)為：“運(yùn)用語(yǔ)境論重新審視實(shí)證原則和意義標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)哲學(xué)的重要任務(wù)。”[5]故我們將分析暴力發(fā)生或行使的具體語(yǔ)境。

二、針對(duì)不法侵害人的暴力

針對(duì)不法侵害人的暴力，此處僅指不法侵害人以自身之力對(duì)人身或財(cái)物的侵害，相關(guān)因素只是不法侵害人自己的身體狀況，高矮胖瘦、是否專業(yè)參加過(guò)格斗等身體性活動(dòng)或職業(yè)拳擊家等。由于不法侵害人并未以相關(guān)的工具為輔助，通常而言，此處的“正在進(jìn)行”應(yīng)該作比較謹(jǐn)慎的解釋，即應(yīng)以限縮性解釋為主，嚴(yán)格控制不法侵害的開(kāi)始與結(jié)束時(shí)間，將“正在進(jìn)行”限制在未達(dá)到既遂狀態(tài)之時(shí)。但是也有一些特殊情況，現(xiàn)實(shí)中的案件總是不同的，“世界上沒(méi)有完全相同或不同的，而經(jīng)常只是在一比較觀點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)下或多或少的相似或不相似?！绻藗?cè)谄渲校ㄐ问?、抽象性、一般性以及概念性）不保證將始終變動(dòng)的生活關(guān)系的獨(dú)有性及特殊性在法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程中引入，那么純粹從法律規(guī)范演繹出來(lái)的‘正義將會(huì)是一種‘永久的、重復(fù)相同的僵化機(jī)械論，一種自動(dòng)化或者是電腦的‘正義，一種非人性的‘正義?！盵6]144、178

簡(jiǎn)單清楚的案例，如故意傷害罪中不法侵害人已經(jīng)停止傷害（既遂）甚至有后悔表現(xiàn)時(shí)，對(duì)之進(jìn)行反擊的行為應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)不適時(shí)。特殊情況如強(qiáng)奸罪的一種情形，如不法侵害人用臂力制服受害人并強(qiáng)奸后（既遂），待不法侵害人精神松懈之際，受害人持械致其傷亡的情況。應(yīng)綜合考慮受害人與不法侵害人的雙方形勢(shì)，通常女子處于弱勢(shì)，且遭遇被強(qiáng)奸后羞憤難當(dāng)、情緒激動(dòng)、精神狀態(tài)紊亂等因素，對(duì)于受害人“理性”判斷正當(dāng)防衛(wèi)的能力應(yīng)作寬容性分析，不宜以防衛(wèi)不適時(shí)為由否定正當(dāng)防衛(wèi)。下面來(lái)看一種復(fù)雜情況：

案例一（德國(guó)判例）：1970年某日，34歲的F夜間散步時(shí)發(fā)現(xiàn)，22歲的被告人狠狠拽著一個(gè)不服從的16歲小姑娘的胳膊并給了她一記耳光，F(xiàn)上前批評(píng)并制止。被告人反駁此事與F無(wú)關(guān)，并繼續(xù)拽著小姑娘，F(xiàn)緊追不舍并上前拉住被告人的胳膊，被告人在F胸前推了一下并重復(fù)說(shuō)與F無(wú)關(guān)。隨后二人相互爭(zhēng)打，F(xiàn)打不過(guò)，癱坐在地。而那個(gè)小姑娘等著被告人并喊其一塊走，兩人遂繼續(xù)走。此行為激怒了F，F(xiàn)跳起并再次抓住被告人的胳膊。被告人在防御時(shí)后退了約15米，并忍受了F的攻擊，且多次要求F住手但未奏效。于是被告人從左邊快速拳擊F臉部，從而制服F并造成F死亡。陪審法庭認(rèn)定被告人負(fù)有傷害致死之罪責(zé)，并判處有期徒刑，聯(lián)邦最高法院推翻了該判決，認(rèn)為被告人因其先前的挑釁行為而負(fù)有特定的克制義務(wù)，但并不意味著，要對(duì)違法攻擊保持永遠(yuǎn)的克制。[7]44（被告人系受過(guò)訓(xùn)練并參加過(guò)比賽的拳擊手。）

本案中涉及正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的社會(huì)倫理限制，即針對(duì)自身引起的攻擊行為的克制義務(wù)，這里且不談本案中防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，僅就時(shí)間條件予以分析。本案中，F(xiàn)的攻擊行為時(shí)斷時(shí)續(xù)，隨著情勢(shì)的發(fā)展，F(xiàn)的正當(dāng)防衛(wèi)轉(zhuǎn)化為被告人的正當(dāng)防衛(wèi)，被告人在屢次警告F的情況下，其防衛(wèi)行為系F“正在進(jìn)行”的“不法”侵害。我們認(rèn)為此處的“不法”，是由“正當(dāng)”轉(zhuǎn)化而來(lái)的。羅克辛教授也贊同最高法院的意見(jiàn)，即認(rèn)為負(fù)有責(zé)任的挑起正當(dāng)防衛(wèi)情形時(shí)，社會(huì)倫理的限制是受時(shí)間限制的。這里有兩個(gè)“時(shí)間條件”，一是被告人在忍受了一定的時(shí)間并未奏效后，方能采取防衛(wèi)行為，此時(shí)F的行為已經(jīng)開(kāi)始轉(zhuǎn)變;二是F的不法侵害“正在進(jìn)行”的時(shí)間條件，二者合一方能作出判斷，從而凸顯了在事實(shí)與規(guī)范之間往復(fù)的刑法解釋立場(chǎng)。

在于歡故意傷害案中，因討債方以非法拘禁的手段，期間多人對(duì)于歡母子實(shí)施推搡、毆打等行為，且對(duì)其母有侮辱行為（暴露下體），雖然有時(shí)間間隔，但侵害行為時(shí)斷時(shí)續(xù)，應(yīng)認(rèn)定為不法侵害“正在進(jìn)行”，因此并不妨礙正當(dāng)防衛(wèi)的成立。②陳興良教授認(rèn)為：“不法侵害處于長(zhǎng)時(shí)間的持續(xù)之中，于歡持刀捅刺之時(shí)，不僅是針對(duì)非法拘禁行為，而且針對(duì)暴力阻止行為，存在防衛(wèi)時(shí)間”。[8]

三、針對(duì)不法侵害人行為延伸之暴力

不法侵害人的暴力行為，通常是攜帶器具的，如刀、槍、棍等帶有殺傷性的工具，或者是攜帶具有攻擊性的動(dòng)物（狼、狗），帶著毒藥或劇烈性化學(xué)藥品（如硫酸）等，主要涉及三種特殊情況。

（一）攜帶殺傷性工具未使用或使用時(shí)

不法侵害人攜帶工具而并未使用。如果是以暴力相威脅時(shí)，能否認(rèn)定“正在進(jìn)行”。此時(shí)應(yīng)分為兩種情況，一是不法侵害人雖攜帶工具但僅限于言語(yǔ)上的威脅，由于言語(yǔ)相威脅時(shí)并未付諸行動(dòng)，刑法理論上通常不對(duì)言語(yǔ)作出罪責(zé)評(píng)價(jià)（侮辱、誹謗等除外），因而不應(yīng)認(rèn)定正在進(jìn)行;二是不法侵害人以工具示意相威脅時(shí)，正如有社會(huì)上批評(píng)的現(xiàn)象，或許等到不法侵害人刀架脖子時(shí)允許正當(dāng)防衛(wèi)為時(shí)已晚，因此，應(yīng)區(qū)別情況，如是管制刀、槍等極具殺傷性工具，則可以從寬認(rèn)定，若是木棍以及其它殺傷性較輕的工具則應(yīng)從嚴(yán)掌握，以“著手”來(lái)認(rèn)定。

如果不法侵害人已經(jīng)使用，毫無(wú)疑問(wèn)，根據(jù)基本的判斷滿足了時(shí)間條件，但是如果使用后又有停止行為時(shí)，此時(shí)是否符合時(shí)間條件。我們認(rèn)為，既然不法侵害人已經(jīng)使用了暴力工具，除有明確表示不再使用暴力工具的情況，則應(yīng)從寬認(rèn)定時(shí)間條件，認(rèn)定防衛(wèi)適時(shí)。

（二）指使自家飼養(yǎng)的動(dòng)物攻擊時(shí)

在某些場(chǎng)合下，不法侵害人可能利用自家飼養(yǎng)的動(dòng)物（如獵犬、狼狗）進(jìn)行侵害。在此情況下，動(dòng)物的行為應(yīng)視為人的行為之延伸，作為不法侵害人的行為來(lái)對(duì)待。待動(dòng)物發(fā)起攻擊時(shí)，對(duì)動(dòng)物的防衛(wèi)就是適時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)，如有的學(xué)者所言：“在飼主唆使其飼養(yǎng)的動(dòng)物侵害他人的情況下，動(dòng)物是飼主進(jìn)行不法侵害的工具，打死打傷該動(dòng)物的，屬于以造成不法侵害人財(cái)產(chǎn)損失的方法進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！盵9]201且不論飼主是故意還是過(guò)失。

比較復(fù)雜的情況是警察在執(zhí)行公務(wù)時(shí)遇見(jiàn)的正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題。

案例二：公安特警持微型沖鋒槍執(zhí)行公務(wù)，追捕嫌疑人。嫌疑人家里的幾條狼狗撲向特警。特警遂開(kāi)槍射擊，打死狼狗，嫌疑人也中彈，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。檢察機(jī)關(guān)指控特警濫用職權(quán)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)嫌疑人并未暴力拒捕。辯護(hù)人認(rèn)為狗的行為明顯是人的行為的延伸，應(yīng)認(rèn)定為嫌疑人暴力拒捕，特警正當(dāng)防衛(wèi)成立。[10]190

在本案中，特殊情況在于狗的行為視同嫌疑人的行為的延伸，作為暴力拒捕的情形來(lái)對(duì)待，狼狗的行為明顯阻礙了特警抓捕嫌疑人，此時(shí)開(kāi)槍射擊屬于防衛(wèi)適時(shí)，且符合防衛(wèi)對(duì)象條件。但是“警察等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在履行職務(wù)時(shí)必須遵守比例原則，武器的使用受到嚴(yán)格限制?！盵11]因此，社會(huì)生活中的法益侵害行為形形色色，只能從案件事實(shí)與刑法規(guī)范的往復(fù)判斷、整合來(lái)具體分析，而不能抱住一種機(jī)械的考量方法不放。

（三）攜帶或使用劇烈性化學(xué)藥品時(shí)

化學(xué)藥品是否是暴力性武器或工具，必須結(jié)合案件發(fā)生的語(yǔ)境來(lái)判定，如我國(guó)曾發(fā)生的用熱水潑死丈夫的案件，那么熱水在該案中應(yīng)該就是殺人工具，是為暴力。因?yàn)椤八械姆筛拍?，都?huì)充滿‘規(guī)范性的精靈?！镌谌粘Ｓ谜Z(yǔ)中是十分清楚的，但在法律的意義中卻非如此（盜竊），法律所理解的物不一定是物的‘實(shí)體，在有些情形下，基于復(fù)雜的考量，其有可能也指或僅指物的價(jià)值。”[6]118

案例三：在德國(guó)，X攜帶鹽酸潑灑于一名女會(huì)計(jì)的臉上，搶走她的錢包。在聯(lián)邦法院認(rèn)為，涉及的問(wèn)題在于：X是否違犯了加重強(qiáng)盜罪。根據(jù)行為當(dāng)時(shí)有效的德國(guó)《刑法》第250條的規(guī)定，加重強(qiáng)盜罪的構(gòu)成在于：“當(dāng)行為人……攜帶武器實(shí)施強(qiáng)盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人的反抗時(shí)”。因而必須判斷的是：在該案中使用的鹽酸是否為一種“武器”。聯(lián)邦法院予以肯定。③對(duì)于這里的“武器”的理解，有的作類型化解讀，有的作內(nèi)涵性解讀，但是都得出了這種情況下鹽酸屬于武器的結(jié)論。

因此，判斷正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件時(shí)，應(yīng)結(jié)合案件發(fā)生的“語(yǔ)境”來(lái)判斷，如本案中，假設(shè)女會(huì)計(jì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，則在X拿出鹽酸之時(shí)即可實(shí)施防衛(wèi)行為，不必等待X過(guò)來(lái)?yè)尠鼤r(shí)再實(shí)施。

四、針對(duì)長(zhǎng)期的壓抑性暴力

“長(zhǎng)期的壓抑性暴力”是對(duì)類似家庭婚姻暴力的一種統(tǒng)稱?；橐鰞?nèi)暴力已經(jīng)成為重要的暴力類型，嚴(yán)重影響著家庭的和諧與社會(huì)的穩(wěn)定，由于是發(fā)生在婚姻家庭內(nèi)部，特別是中國(guó)人一直秉持“家丑不可外揚(yáng)”的古訓(xùn)，受害方往往又是女性和老幼，所以發(fā)現(xiàn)比較困難。通常來(lái)說(shuō)，這種婚姻家庭暴力具有長(zhǎng)期性、壓抑性的特點(diǎn)，受害人積怨成恨，會(huì)在某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)爆發(fā)，此類案件的正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間、限度問(wèn)題常成為討論的重點(diǎn)。

家庭暴力④的界定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》的規(guī)定，“家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！睂⒕袂趾{入其中。

根據(jù)某項(xiàng)調(diào)查顯示，513名女犯中有237個(gè)存在家庭暴力，占46.20%;有125人的犯罪直接與家庭暴力有關(guān)，占52.74%;另調(diào)查發(fā)現(xiàn)，約30%的家庭中存在不同程度的暴力[12]。

對(duì)于訴諸“武力”的家庭暴力，隨著社會(huì)的發(fā)展，高知分子家庭增多，近年來(lái)出現(xiàn)了家庭冷暴力現(xiàn)象，即施加精神方面的壓力，特別是處于弱勢(shì)的女性往往以此來(lái)對(duì)抗男性的暴力行為。（同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題是，“家庭”的含義，是否包括共同生活的非夫妻關(guān)系或戀人關(guān)系等，需要具體案件具體分析）

針對(duì)女性在家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題，就可能突破實(shí)行犯的“正在進(jìn)行”的規(guī)定，因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，女性可以預(yù)感到新的一輪家庭暴力的來(lái)臨，以及面對(duì)家庭暴力的無(wú)助感和無(wú)法逃避，加之男女雙方體力的自然差異，以致于女性經(jīng)常會(huì)選擇對(duì)方不注意時(shí)發(fā)起致命一擊，是一種歇斯底里的掙扎與報(bào)復(fù)。美國(guó)心理學(xué)家雷妮·沃克提出了“受虐婦女綜合癥”的理論，該理論影響了關(guān)于家庭暴力中女性的正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題的研究，并進(jìn)而影響司法判決?！啊芘皨D女綜合癥理論指出防衛(wèi)條件中嚴(yán)格的‘即刻并不適合于重復(fù)發(fā)生的暴力關(guān)系?！盵13]所以，在存在累積的侵害行為時(shí)，可以是一段時(shí)間內(nèi)的，也可以是長(zhǎng)年累月的，不斷地增強(qiáng)著的暴力也會(huì)不斷地增強(qiáng)著反抗，當(dāng)被害人預(yù)測(cè)到下一次的暴力來(lái)臨時(shí)，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。“其面臨的持續(xù)累積起來(lái)的不法侵害，……從質(zhì)的角度看足以評(píng)價(jià)為不法侵害人在‘行兇?！盵14]我們認(rèn)為，女性成為家庭暴力的主要施暴對(duì)象，固然可以從“受虐婦女綜合癥”等相關(guān)理論予以傾向性的分析，但是，不能離開(kāi)案件發(fā)生的事實(shí)來(lái)判斷，刑法是嚴(yán)肅的法律，任何一種理論并不是某一部分人的保護(hù)傘，要審慎地對(duì)待理論在刑法中的運(yùn)用，不可淪為部分行為人的犯罪工具或狡辯的借口。但是“受虐婦女綜合癥”理論也從另一個(gè)方面反映了女性的不健全心理、女性在家庭暴力中的單一消極對(duì)抗模式等。同時(shí)，也要考慮此類案件公力救濟(jì)[15]的可能性問(wèn)題，具體問(wèn)題具體分析。

長(zhǎng)期的家庭暴力可能會(huì)使雙方都可能患有精神或心理障礙。情憤交加之時(shí)，也就使得雙方在行為手段、意志判斷方面難以做到“理智”。因此，家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題應(yīng)該根據(jù)案件發(fā)生的情況具體的分析，即防衛(wèi)時(shí)間應(yīng)當(dāng)是“正在發(fā)生”或“剛發(fā)生”的暴力行為，且傾向于“武力”上的暴力，并將長(zhǎng)期以來(lái)的婚姻家庭糾紛納入法庭考量范圍，如暴力強(qiáng)度、施暴規(guī)律，特別是發(fā)生原因，如歷史文化原因、社會(huì)原因、經(jīng)濟(jì)原因、心理原因、生物學(xué)原因等。[16]

案例四：2003年某日，在丈夫暴力陰影下生活了12年的劉某某因不堪忍受長(zhǎng)期虐待，把毒鼠強(qiáng)加進(jìn)飯食里將丈夫毒死，但她的行為得到了公婆和全村人的同情，律師援引了“受虐婦女綜合癥”理論予以辯護(hù)。法院認(rèn)為劉某某長(zhǎng)期遭受家庭暴力，在忍無(wú)可忍的情況下，將丈夫殺死，可以從輕處罰。最終以故意殺人罪，判處其有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利3年。[17]35此案中，劉某某的殺夫行為是在平常的吃飯中，丈夫并未在意，而此時(shí)此刻丈夫也并未有暴力行為，顯然，法院并未認(rèn)定其為正當(dāng)防衛(wèi)，而是故意殺人。此案情況，并不符合理論上正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，但是考慮到本案的特殊情況，應(yīng)當(dāng)作出較輕的處罰，體現(xiàn)法理與情理的結(jié)合。但是如果能將被害人的事前判斷與預(yù)測(cè)納入正當(dāng)防衛(wèi)的考量之中，則更為適宜。

刑法也有其自身的使命，在體現(xiàn)社會(huì)正義的時(shí)候，哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)努力，也應(yīng)當(dāng)去嘗試，而不應(yīng)以僵化的法治作為無(wú)能為力的借口。⑤如有學(xué)者認(rèn)為：“我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)‘受虐婦女綜合癥的概念尚未予以體認(rèn)，司法實(shí)踐中對(duì)于長(zhǎng)期遭受丈夫暴力虐待的婦女殺死丈夫的行為一般不以正當(dāng)防衛(wèi)論處……這種教條主義和形式主義的做法，不僅違反罪責(zé)均衡原則，不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理的公正，而且違背社會(huì)常情常理。”[18]176我們認(rèn)為，對(duì)案例四的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合長(zhǎng)期以來(lái)的家庭暴力事實(shí)與刑法規(guī)范的目的意義來(lái)予以認(rèn)定，所謂在事實(shí)與規(guī)范之間往復(fù)的刑法解釋立場(chǎng)，更傾向于對(duì)刑法正義的尋求。

正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間認(rèn)定問(wèn)題是刑法上的重要課題，筆者提倡對(duì)刑法上正當(dāng)防衛(wèi)之時(shí)間條件作實(shí)質(zhì)刑法解釋，在罪刑法定原則下的解釋，著眼于正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間條件成立的具體語(yǔ)境，在案件的事實(shí)與法律規(guī)范之間來(lái)回顧盼。這種往復(fù)活動(dòng)最好地詮釋了現(xiàn)實(shí)與規(guī)范、動(dòng)態(tài)事實(shí)與靜態(tài)法規(guī)之間的張力，在解釋中體現(xiàn)出刑法的正義。

注?釋：

①德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)“靜坐封鎖”問(wèn)題形成了不同的意見(jiàn)。在1986年案例中，八名法官以四比四的比例形成兩派意見(jiàn)，其中四名法官認(rèn)為示威者的行為構(gòu)成暴力，刑事法庭的解釋處于暴力含義的文義之內(nèi);而其余四名法官認(rèn)為超出公民預(yù)見(jiàn)性。在1995年案例中，法官以五比三的比例，認(rèn)為雖然暴力具有多重含義，但只能從規(guī)范的角度理解刑法就強(qiáng)制罪規(guī)定的暴力，當(dāng)然，其余三名法官認(rèn)為，以身體為障礙對(duì)他人造成物理影響屬于強(qiáng)制。參見(jiàn)瓦爾特·佩龍.德國(guó)視角下對(duì)解釋與類推的區(qū)分[A].梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫.中德刑法學(xué)者的對(duì)話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京大學(xué)出版社，2013.188-189.

②參見(jiàn)于歡案山東省高級(jí)人民法院（2017）魯刑終151號(hào)刑事附帶民事判決書(shū)，載中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)：http：//wenshu.court.gov.cn/。

③過(guò)于這里的“武器”的理解，考夫曼作類型化解讀，羅克辛作內(nèi)涵性解讀。但是都得出了這種情況下鹽酸屬于武器的結(jié)論。[德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)最高法院判例—刑法總論[M].何慶仁、蔡桂生譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012：85;[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)（第二版）[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011：86-87.

④2016年《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》的實(shí)施將會(huì)為刑法上的適用帶來(lái)新的思路。2015年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于家庭暴力方面的典型案例中，其中常某故意傷害案被認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但此案被害人正在行兇，應(yīng)該還是歸于對(duì)正在實(shí)施暴力的行為的正當(dāng)防衛(wèi)。參見(jiàn)：《最高法發(fā)布涉家庭暴力犯罪典型案例》，載最高人民法院網(wǎng)站http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13615.html，最后訪問(wèn)日期2019.01.10。

⑤2015年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)確認(rèn)定家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)，考慮案件中的防衛(wèi)因素與過(guò)錯(cuò)責(zé)任。此為司法實(shí)務(wù)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的積極回應(yīng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]任超奇.新華漢語(yǔ)詞典[M].武漢：崇文書(shū)局，2006.

[2]莫衡等.當(dāng)代漢語(yǔ)詞典[M].上海：上海辭書(shū)出版社，2001.

[3]楊春洗，康樹(shù)華，楊殿升.北京大學(xué)法學(xué)百科全書(shū)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.

[4]蔣寶德，李鑫生.對(duì)外交流大百科[M].北京：華藝出版社， 1991.

[5]魏屹東.證實(shí)原則與意義標(biāo)準(zhǔn)的語(yǔ)境解釋[J].學(xué)術(shù)研究， 2012（6）.

[6]（德）阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)（第二版）[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011.

[7]（德）克勞斯·羅克辛.德國(guó)最高法院判例—刑法總論[M].何慶仁，蔡桂生譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012.

[8]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析[J].法學(xué)家，2017（5）.

[9]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.

[10]劉憲權(quán).中國(guó)刑法學(xué)講演錄（第二版）[M].北京：人民出版社，2012.

[11]張明楷.正當(dāng)防衛(wèi)的原理及其運(yùn)用——對(duì)二元論的批判性考察[J].環(huán)球法律評(píng)論，2018（2）.

[12]劉濤，宋云超.論家庭暴力犯罪中的正當(dāng)防衛(wèi)[J].北方論叢，2004（2）.

[13]陳紅，李華.從女性主義的視角重新理解“正當(dāng)防衛(wèi)”[J].浙江學(xué)刊，2005（4）.

[14]周光權(quán).論持續(xù)侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系[J].法學(xué)，2017（4）.

[15]王新.受虐婦女殺夫案的認(rèn)定問(wèn)題[J].法學(xué)雜志，2015（7）.

[16]謝小琴，王小丁.我國(guó)婦女遭受家庭暴力的原因研究綜述[J].文史博覽（理論），2011（10）.

[17]郭澤強(qiáng).正當(dāng)防衛(wèi)制度研究的新視界[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2010.

[18]梁根林.罪刑法定視域中的刑法解釋論[A].梁根林.刑法方法論[C].北京：北京大學(xué)出版社，2006.