袁博

商標(biāo)的顯著性，在我國《商標(biāo)法》條文中表述為“有顯著特征，便于識(shí)別”，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)上時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺得，它與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。按照大類來分，顯著性包含兩類，即“固有顯著性”和“獲得顯著性”。其中，“固有顯著性”類標(biāo)識(shí)一經(jīng)與特定商品相結(jié)合，消費(fèi)者會(huì)立即認(rèn)為它們指示了該特定商品的來源，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人無需就它們具備商標(biāo)的顯著性進(jìn)行證明。而“獲得顯著性”類標(biāo)識(shí)則因?yàn)槠浔旧淼臉?gòu)成特點(diǎn)無法在初次使用時(shí)就表明商品來源，因而在沒有通過大量使用獲得二次識(shí)別性之前不能獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)。從以上的分類可以看出，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，對(duì)于尚未投入商業(yè)使用的標(biāo)識(shí)或者雖然投入使用但是尚未取得足夠來源識(shí)別性的標(biāo)識(shí)，要想獲準(zhǔn)注冊(cè)，其自身必須“便于識(shí)別”，即具備固有顯著性。那么，固有顯著性如何判斷呢？

以“我要學(xué)習(xí)去”為例，“互聯(lián)網(wǎng)+”教育平臺(tái)“我要學(xué)習(xí)去”的經(jīng)營者KB公司欲將“我要學(xué)習(xí)去”申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，但因被認(rèn)為缺乏顯著特征而被駁回，從而引發(fā)了一場(chǎng)商標(biāo)確權(quán)糾紛。據(jù)悉，KB公司于2016年7月提出“我要學(xué)習(xí)去”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在培訓(xùn)、教育等第41類服務(wù)上。經(jīng)審查，商標(biāo)局以訴爭(zhēng)商標(biāo)屬于缺乏顯著特征為由予以駁回。KB公司不服，隨后向商評(píng)委申請(qǐng)復(fù)審，但其復(fù)審申請(qǐng)未獲得商評(píng)委支持，KB公司繼而向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)“我要學(xué)習(xí)去”為現(xiàn)有的常用語句，訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在指定服務(wù)上無法起到區(qū)分服務(wù)來源的識(shí)別作用，屬于缺乏顯著特征的標(biāo)識(shí)，不能作為商標(biāo)注冊(cè)及使用;同時(shí)，KB公司提交的證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)使用具有較高知名度，從而具有顯著特征。因此，法院一審判決駁回KB公司的訴訟請(qǐng)求。KB公司不服一審判決，提起上訴。經(jīng)審理，二審法院維持一審判決。

不難看出，對(duì)于類似本案中的“我要學(xué)習(xí)去”的文字標(biāo)識(shí)而言，要注意避免讓消費(fèi)者誤認(rèn)為是產(chǎn)品廣告語、通用型號(hào)、通用名稱等不能表明商品來源的標(biāo)識(shí)。例如，在二維平面商標(biāo)的情形下，“QS? 72”由沒有特殊行業(yè)含義的字符和數(shù)字組成，屬于顯著性較強(qiáng)的臆造商標(biāo)，初看起來在多數(shù)商品類別上使用都能滿足商標(biāo)顯著性的要求，然而，當(dāng)這一符號(hào)組合注冊(cè)在旋轉(zhuǎn)門、機(jī)械裝置、氣動(dòng)裝置及液壓裝置上時(shí)，很容易使消費(fèi)者認(rèn)為其是表示商品型號(hào)而非商品來源，因而在相關(guān)類別上不宜作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中，對(duì)于尚未投入商業(yè)使用的標(biāo)識(shí)或者雖然投入使用但是并未取得足夠商譽(yù)和影響力的標(biāo)識(shí)，要想獲準(zhǔn)注冊(cè)，必須滿足法律規(guī)定的“便于識(shí)別”，即應(yīng)具有固有顯著性。一般而言，標(biāo)識(shí)所表現(xiàn)的內(nèi)容與所要使用的商品類別聯(lián)系越不緊密，就說明該標(biāo)識(shí)越具有固有顯著性。那么，上述案例中的“我要學(xué)習(xí)去”商標(biāo)，是否具有固有顯著性呢？可以看到，在培訓(xùn)、教育等服務(wù)類別上，“我要學(xué)習(xí)去”很容易被理解為一句平常的廣告語，無法讓消費(fèi)者認(rèn)同為是一個(gè)服務(wù)類的商標(biāo)，除非經(jīng)過長(zhǎng)期營銷產(chǎn)生“第二含義”。

再舉一例。不久前，商評(píng)委從2018年評(píng)審案件中選出了20件具有代表性的典型案例，其中“輕輕松上上課”商標(biāo)駁回復(fù)審案說明了前述同樣的問題。該案中，“輕輕松上上課”商標(biāo)被申請(qǐng)注冊(cè)并同樣指定使用在第41類視頻制作、教育等服務(wù)上。經(jīng)審理，商評(píng)委認(rèn)為，該申請(qǐng)商標(biāo)不易使相關(guān)公眾將其作為區(qū)分服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)加以識(shí)別，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征。顯然，將普通日常用語“輕輕松上上課”作為商標(biāo)，在無證據(jù)證明該標(biāo)志經(jīng)過使用已取得“第二含義”的情形下，相關(guān)公眾很難將其作為商標(biāo)加以識(shí)別，缺乏顯著性。

前面舉的兩個(gè)例子都是文字商標(biāo)，下面再舉一個(gè)圖形商標(biāo)的例子。如下圖所示，財(cái)神爺形象可否被注冊(cè)為商標(biāo)？

在一起相關(guān)的商標(biāo)案件中，法院認(rèn)為，財(cái)神形象早已融入華人生活，成為中國傳統(tǒng)文化的重要符號(hào)象征。而將此種華人普遍使用、表達(dá)美好憧憬的圖樣注冊(cè)為商標(biāo)，難以使相關(guān)公眾識(shí)別有關(guān)商品或服務(wù)的來源，使用效果不可能使相關(guān)公眾認(rèn)為其屬于商標(biāo)的使用，無法起到區(qū)分商品來源、進(jìn)而使相關(guān)公眾識(shí)別該商品提供者的作用。

筆者完全認(rèn)同法院的觀點(diǎn)。事實(shí)上，商標(biāo)顯著性的“便于識(shí)別”包含兩層含義：第一，人們看到商標(biāo)上的某種標(biāo)識(shí)，首先能夠意識(shí)到這是表明商品來源的商標(biāo);第二，意識(shí)到這是商標(biāo)后，還能進(jìn)一步與同類商品的其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分。由于商標(biāo)的本質(zhì)在于防止消費(fèi)者產(chǎn)生混淆并標(biāo)明商品來源，因此當(dāng)一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)甚至都不能讓消費(fèi)者意識(shí)到其是商標(biāo)時(shí)，該標(biāo)識(shí)自然不符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性條件。具體而言，當(dāng)消費(fèi)者看到一個(gè)財(cái)神爺形象，很可能誤以為這是某種喜慶吉祥的裝飾，而未必能認(rèn)知其為商標(biāo)，除非其經(jīng)過長(zhǎng)期營銷取得了“第二含義”。因此，判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)的商標(biāo)意義上的固有顯著性時(shí)，不但要觀察標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成的獨(dú)特性，還要關(guān)注其使用的狀態(tài)和對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生的認(rèn)知影響。