■蘇艷艷/西北政法大學(xué)

目前，行政訴訟第三人的問題仍然比較復(fù)雜，復(fù)議改變情形下的行政訴訟第三人的爭(zhēng)議也比較大，關(guān)于原行政行為作出機(jī)關(guān)是否可以作為行政訴訟第三人參加訴訟的爭(zhēng)議在理論界與實(shí)務(wù)界存有較大的爭(zhēng)議，根據(jù)此爭(zhēng)議，我們必然需要參照2017年6月27日修訂、2017年7月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）以及2017年11月13日通過、 2018年2月8日施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行訴解釋》）來分析研究該問題。

一、復(fù)議改變情形下的行政訴訟第三人的現(xiàn)狀

在分析研究復(fù)議改變情形下原行政行為作出機(jī)關(guān)訴訟第三人的地位之前，我們需要先對(duì)新舊法條做一個(gè)對(duì)比，以求進(jìn)一步了解立法原意：

（一）新舊《行政訴訟法》的對(duì)比

（1）刪去“具體”兩字，增加“被訴”兩字。筆者認(rèn)為這一修改使得該條與被訴行政行為的立法相協(xié)調(diào)，是對(duì)行政訴訟范圍的擴(kuò)大化，更有利于維護(hù)行政相對(duì)人的利益。

（2）增加了“但沒有提起訴訟”，這一改動(dòng)強(qiáng)調(diào)了第三人的訴訟地位，明晰了第三人適格的要件。

（3）增加了“同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的”，這一改變使得案件可以在最大范圍內(nèi)被查清，更有利于公平原則的實(shí)現(xiàn)。

（4）增加了“第三人有權(quán)依法提起上訴”，這一改變更有利于保障行政訴訟第三人的合法權(quán)益，對(duì)法院的裁判也起到了很好的監(jiān)督的作用。

（二）根據(jù)新《行政訴訟法》之規(guī)定，成為行政訴訟第三人需要具備以下五大要件

（1）行政訴訟的第三人與被訴行政行為必須有利害關(guān)系，但尚未提起訴訟。

（2）行政訴訟第三人對(duì)案件的最終處理結(jié)果必須有利害關(guān)系。

（3）行政訴訟第三人在行政法律制度中處于行政相對(duì)人的位置，第三人既不是原告也不是被告，而是原告和被告以外的人。

（4）行政訴訟第三人參與訴訟的方式有兩種。其中一種是主動(dòng)申請(qǐng)參與，另一種是人民法院通知行政訴訟第三人參與已經(jīng)啟動(dòng)但尚未完成的行政訴訟程序。

（5）行政訴訟第三人一般都具有獨(dú)立的訴訟地位，有權(quán)站在原告一方，要求撤銷違反法律的具體行政行為；還有權(quán)與被告一起請(qǐng)求維持被起訴的具體行政行為。

根據(jù)行政訴訟第三人在行政訴訟中的變化和特點(diǎn)，其關(guān)于行政訴訟第三人的規(guī)定較修改前的《行政訴訟法》確實(shí)完善了很多，但是，在復(fù)議變更的情況下，在《行政訴訟法》實(shí)施后，是否有必要將原行政行為歸納為行政訴訟的第三人，直至《行訴解釋》實(shí)施之后，仍然沒有一個(gè)明確的答案。

在司法實(shí)務(wù)中關(guān)于原行政行為作出機(jī)關(guān)是否可以作為行政訴訟第三人的分歧也比較大，例如在討論關(guān)于新行政訴訟第三人的確定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，楊科雄法官就提出，雖然《行政訴訟法》對(duì)同一原告作出相互矛盾的行政行為的兩個(gè)行政機(jī)關(guān)可以互為第三人（第三人與被訴行政行為具有利害關(guān)系），但《行政訴訟法》所規(guī)定的“與被訴行政行為有利害關(guān)系”僅限于無隸屬關(guān)系的兩個(gè)行政機(jī)關(guān)對(duì)原告作出的行為相矛盾，不包括復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)瓫Q定的情況，其意涵在于不承認(rèn)復(fù)議改變的情況下，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)可以作為第三人。相反，江必新及邵長(zhǎng)茂則認(rèn)為，經(jīng)行政復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變了被訴行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。但由于人民法院對(duì)復(fù)議決定審查的同時(shí)實(shí)際上也要對(duì)原行政行為進(jìn)行審查，因此，可以將作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)列為第三人。 閆爾寶教授的觀點(diǎn)和楊科雄法官的觀點(diǎn)相似。 綜合考量下，筆者更傾向于楊科雄法官與閆爾寶教授的觀點(diǎn)，理由如下：

二、復(fù)議改變情形下原行政機(jī)關(guān)無法作為行政訴訟第三人的理論依據(jù)

（一）主體資格要件

原行政行為做出機(jī)關(guān)在《行政訴訟法》中的主體資格是討論行政訴訟第三人的必要要件。原行政行為作出機(jī)關(guān)在一般情形下符合我國(guó)《行政訴訟法》與《行訴解釋》規(guī)定的“其他組織”。依照行政訴訟法學(xué)教科書，行政機(jī)關(guān)的概念是：按照憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定而設(shè)立的，依法行使國(guó)家行政權(quán)力、對(duì)國(guó)家各項(xiàng)行政事務(wù)進(jìn)行組織和管理的國(guó)家機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)是行政主體的組成部分，在社會(huì)生活中總是以各種各樣的角色存在，因此將其列為行政訴訟第三人也需要分情況討論：

1、行政機(jī)關(guān)處于行政相對(duì)人地位的情形

依照《行政訴訟法》第29條規(guī)定，并非一切行政法律關(guān)系主體都可以成為行政訴訟第三人，只有與該行政行為有利害關(guān)系的“公民、法人或者其他組織”才有機(jī)會(huì)成為行政訴訟第三人。 自從《行訴解釋》頒布以來，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)在一般情形下可以作為行政訴訟的第三人。行政機(jī)關(guān)以不同身份作出的不同行為有不同的意義：當(dāng)其以行政相對(duì)人的身份存在時(shí)，將其列為行政訴訟第三人符合《行政訴訟法》與《行訴解釋》規(guī)定的行政訴訟第三人的法定范圍，那么這個(gè)時(shí)候行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人就與普通的公民、法人或者其他組織在充當(dāng)行政訴訟第三人時(shí)，沒有什么明顯地區(qū)別；當(dāng)行政機(jī)關(guān)以行政主體的身份作出行政行為時(shí)，即使是兩個(gè)行政主體作出了明顯矛盾的行政行為，他們?cè)谀承┣樾蜗乱彩悄軌蚧樾姓V訟第三人的。 當(dāng)然在這種情形下行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人并不意味著其脫離了行政訴訟“民告官”的基本要求，按照立法機(jī)關(guān)的說明，設(shè)置行政訴訟第三人的目的是“有利于人民法院查明事實(shí)，保障案件審判質(zhì)量，也有利于簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省訴訟時(shí)間和訴訟費(fèi)用。”，由此可知行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人并不是為了與行政訴訟相對(duì)人爭(zhēng)鋒相對(duì)，阻礙該行政訴訟的進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人是為了促進(jìn)行政訴訟的進(jìn)行，它的地位既沒有脫離行政訴訟法的基本路線，也滿足憲政和民主的根本要求。

2、行政機(jī)關(guān)處于行政主體的情形

按照立法機(jī)關(guān)的設(shè)置，行政復(fù)議機(jī)關(guān)主要審查的是被申請(qǐng)的行政行為是否具備合法性以及適當(dāng)性。因此，在復(fù)議改變的情形下，原行政行為作出機(jī)關(guān)并不適宜作為行政訴訟第三人。改變的決定主要適用于具體行政行為部分違法且可以通過內(nèi)容改變而達(dá)到正確、合法目的的情形。在《行訴解釋》第二十二條當(dāng)中，明確了復(fù)議改變的概念是，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果。復(fù)議改變決定作出以后，被改變的具體行政行為即告廢止，如果是部分改變，則該被改變部分廢止。從理論上講，行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨?，?fù)議的改變就屬于一個(gè)新的行政行為，那么行政相對(duì)人對(duì)行政復(fù)議改變不滿意的，在想要提起行政訴訟的情形下，根據(jù)《行政訴訟法》第26條的規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。假定復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原行政行為，那么就意味著該行政行為發(fā)生了變化，在這個(gè)時(shí)候，復(fù)議的結(jié)果就取代了原行政行為的結(jié)果。 行政相對(duì)人想要提起行政訴訟主要針對(duì)改變后的行政行為，被告也只能是作出改變行政復(fù)議決定的行政機(jī)關(guān)，而將原行政行為作出機(jī)關(guān)列為第三人不僅起不到法院查明事實(shí)的作用，還會(huì)浪費(fèi)訴訟資源。

（二）實(shí)質(zhì)資格要件

原行政行為作出機(jī)關(guān)與該案件裁判結(jié)果并無實(shí)質(zhì)性的利害關(guān)系。按照“行政訴訟法”，不只公民，法人或其他組織被認(rèn)為對(duì)被起訴的行政訴訟依法參加訴訟，而且法院還可以通知與案件結(jié)果有利害關(guān)系的公民，法人或其他組織，或允許作為第三方參與行政訴訟。利害關(guān)系也就是法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包含了直接的利害關(guān)系和間接的利害關(guān)系，在眾多說法當(dāng)中，筆者目前更傾向于這種判斷方法，首先假定被告的勝訴將對(duì)第三方產(chǎn)生不利的法律后果，如果可以確定將對(duì)被告產(chǎn)生不利的后果，則應(yīng)通知被告參加訴訟程序或允許他申請(qǐng)參加訴訟程序。 從這個(gè)角度看，假如讓復(fù)議改變情況下的原行政行為作出機(jī)作為行政訴訟第三人，在被告勝訴的情況下，并必定會(huì)對(duì)原行政行為作出機(jī)關(guān)產(chǎn)生不利的法律后果，相同的，也不必然對(duì)原行政行為作出機(jī)關(guān)有利的法律后果。由此可知，讓原行政行為作出機(jī)關(guān)作為行政訴訟第三人對(duì)法院了解案情、查清事實(shí)，簡(jiǎn)化訴訟程序并沒有幫助。

（三）法律地位要件

行政訴訟第三人是原告與被告以外的訴訟參加人。在行政訴訟中第三人具有完全的當(dāng)事人地位，其在法律上具有獨(dú)立的法律地位。行政訴訟是對(duì)行政行為的合法性與適當(dāng)性的審查，此時(shí)將原行政行為作出機(jī)關(guān)列為行政訴訟第三人，不但與人民法院的審查內(nèi)容沒有關(guān)系，而且會(huì)有“司法越權(quán)”的嫌疑，不利于行政訴訟的進(jìn)行。復(fù)議機(jī)關(guān)是其上級(jí)機(jī)關(guān)，上下級(jí)行政機(jī)關(guān)地位不平等，屬于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，復(fù)議機(jī)關(guān)享有命令、指揮、和監(jiān)督等權(quán)利。原行政行為作出機(jī)關(guān)負(fù)有服從、執(zhí)行上級(jí)行政機(jī)關(guān)決定、命令的義務(wù)，其不得違反或拒絕復(fù)議機(jī)關(guān)作出的復(fù)議決定。結(jié)合行政復(fù)議的種種特點(diǎn)可知，在行政復(fù)議的過程中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)所作出的行政復(fù)議決定是其獨(dú)立意志的表現(xiàn)，人民法院審查的也只是行政機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議決定，對(duì)原行政行為并不審查，因而將原行政行為作出機(jī)關(guān)列為行政訴訟第三人，原行政行為作出機(jī)關(guān)在一般情形下，也會(huì)完全地?fù)碜o(hù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的意見，并不會(huì)有獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，那么，通知參加訴訟沒有意義而且與設(shè)置行政訴訟第三人的立法目的相違背。

三、結(jié)語

總而言之，行政訴訟第三人的問題比較復(fù)雜，復(fù)議改變情形下的行政訴訟第三人的問題在司法實(shí)踐中是存在爭(zhēng)議的，但是該問題直到現(xiàn)在也沒有被明確說明，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中有可能造成程序的空轉(zhuǎn)，浪費(fèi)訴訟資源。 筆者通過我國(guó)行政訴訟第三人制度設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，分析研究該問題，有利于人民法院查明事實(shí)，簡(jiǎn)化訴訟程序。